O Rio Da Minha Aldeia

Professor Dr. J. J. Gomes Canotilho
Aluno n° 20021078 do 1° ano de Direito-pós laboral da Universidade Autónoma de Lisboa
2° SEMESTRE de 2003
Notas pessoais, não isentas de eventuais erros (errare humanum est), de A. Filipe Garcez José


Direitos e Deveres Fundamentais

Sentido e forma dos direitos fundamentais

Constitucionalização e fundamentalização



Positivação
Direitos fundamentais, são direitos do indivíduo, jurídico-positivamente vigentes numa ordem constitucional, considerados “naturais”e “inalienáveis (arts.1° e 2° da CRP)


Os direitos fundamentais são fundamentados pela Constuíção, constituintes e fundamentantes da legitimidade constitucional


Constitucionalização
Incorporação de direitos subjectivos do homem, em normas formalmente superiores, (constitucionais).

A constitucionalização tem como consequência mais notória, a protecção dos direitos fundamentais, mediante o controlo jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos.

Onde não houver Constituíção não há direitos fundamentais (Cruz Villalon)

Fundamentalização
processo pelo qual os direitos fundamentais vão progressivamente adquirindo um lugar central na Teoria e na Filosofia Política.

A ideia de “fundamentalidade”, fundava-se no princípio de que cada indivíduo era, na sua qualidade de ser humano, portador de determinadas prerrogativas morais que eram indisponíveis perante o poder político e deviam ser consideradas como fundamentais.

Fundamentalidade formal
A fundamentalidade formal é associada à constitucionalização

As normas consagradoras de direitos fundamentais,


1. São normas colocadas no grau superior da ordem jurídica

2. Encontram-se submetidas aos procedimentos agravados de revisão

3. Constituem limites materiais da própria revisão (art.288°/d/e.)

4. Constituem parâmetros materiais de escolhas, decisões, acções e controlo, dos órgãos legislativos, administrativos e jurisdicionais (art. 18°/1.).


Fundamentalidade material
O conteúdo dos direitos fundamentais é constitutivo das estruturas básicas do Estado e da sociedade.

A fundamentalidade material fornece suporte para:

a) A abertura da Constituíção a outros direitos, também fundamentais, mas ainda não constitucionalizados. "Princípio da cláusula aberta" (Os direitos fundamentais consagrados na Constituíção não excluem quaisquer outros…,etc. Art. 16.°/1.°).

b) A aplicação do regime jurídico inerente à fundamentalidade formal aos direitos só materialmente constitucionais.

c) A abertura a novos direitos fundamentais. ( Princípio da cláusula aberta)

Nas alíneas a) e c) fala-se em claúsula aberta, princípio da não tipicidade dos direitos fundamentais ou ainda “norma com fattispecie aberta”



Novas gerações de direitos
Direitos dos povos, das mulheres e das crianças, direitos ambientais, direitos no domínio da bioética, direitos das futuras gerações, direitos no domínio da informática e multimédia, direitos dos animais.

Os Direitos fundamentais são um universo em expansão. Hoje estamos num processo de fundamentalização de novos direitos. À medida que alguns direitos vão adquirindo o estatuto de fundamentais, segue-se naturalmente a sua constitucionalização

História e Memória

Em geral, costuma fazer-se um corte histórico no processo de desenvolvimento da ideia de direitos fundamentais, conducente a uma separação absoluta entre duas épocas:

1. Uma, anterior ao Virginia Bill of Rights (1776) e à Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen” (1789).

2. Outra, posterior a esses documentos

Eis aqui alguns tópicos, centrados nos principais momentos de consciencialização do problema dos direitos do homem, revelando que o processo histórico não é assim tão linear.

1. Da igualdade material ao “nomos” unitário e à “recta ratio”

- Platão e Aristóteles
consideravam o estatuto da escravidão como algo de natural.

- Sofistas
a partir da natureza biológica dos homens aproximam-se da tese da igualdade natural e da ideia de humanidade.

- Estóicos
a igualdade radica-se no facto de todos os homens se encontrarem sob um nomos unitário que os converte em cidadãos do grande Estado universal.

2. Da “lex natura” cristã à secularização do direito natural
O Tomismo, distinguia entre lex divina, lex natura, e lex positiva, submetendo o direito positivo às normas jurídicas fundadas na própria natureza dos homens. A Escolástica espanhola, substituíu a vontade divina pela “razão das coisas”
dando origem a uma concepção secular do Direito natural, que está na base da ideia de direitos humanos universais.
3. Dos direitos estamentais aos direitos individuais
A Magna Carta de 1215, embora contivesse fundamentalmente direitos estamentais, fornecia já, aberturas para a transformação dos direitos corporativos em direitos do homem.

4. Da tolerância religiosa à liberdade de religião e crença
A quebra de unidade religiosa da cristandade deu origem à aparição de minorias religiosas, que lutavam pela liberdade de religião, o que segundo alguns foi a origem dos direitos fundamentais.

5. Do contratualismo jusracionalista aos direitos do homem
.A falta de liberdade política da burguesia, constituíu um dos incentivos principais a favor da luta pelos direitos do homem

6. Da autonomia privada ao individualismo possessivo
A teoria contratual de Locke, conduzirá à defesa do direito à vida, à liberdade e à propriedade. Esta concepção do "individualismo possessivo" influenciará, decisivamente, a teoria liberal dos direitos fundamentais.

7. Capitalismo mercantil e autonomia do “homo economicus”
O capitalismo mercantil, postulava a existência de um estatuto indivídual estável.

8. Socialismo, direitos sociais, económicos e culturais
A luta dos trabalhadores, as teorias socialistas, sobretudo a de Marx, põem em relevo a necessidade de substituir os direitos do cidadão burguês pelos direitos do “homem total”, radicando a ideia da necessidade de alcançar um fundamento existencial-material, humanamente digno e passando a fazer parte do património da humanidade.

9. Os direitos da terceira geração
A partir da década de 60, começou a desenhar-se os vulgarmente chamados “direitos da terceira geração”. Os direitos do homem reconduzir-se-iam a três categorias fundamentais: liberdade, igualdade e solidariedade.

10. A inclusividade: o direito dos estrangeiros e das minorias
As cidades modernas são multiculturais, multiétnicas. Reconhecendo este facto a A.G. da O.N.U. adoptou, em 1992, a Declaração dos direitos das pessoas pertencentes a minorias nacionais ou étnicas, religiosas e linguísticas.



C.R.P. Parte I Direitos e deveres fundamentais
Título I Princípios gerais

PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE Artigo 12.°/1
1 Todos os cidadãos gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres consignados na Constituíção


PRINCÍPIO DA IGUALDADE Artigo 13.°/1
1 Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei




Sistema dos direitos Fundamentais

Classificações doutrinais e históricas

Direitos do Homem
São direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, que provêm da própria natureza humana (carácter inviolável, imtemporal e universal)

Direitos fundamentais
São os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos.

Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789 (Revolução Francesa)

Direitos do cidadão
São os direitos que pertencem ao homem enquanto indivíduo vivendo em sociedade.

Direitos naturais
São os direitos inerentes ao indivíduo e anteriores a qualquer contrato social.

Direitos civis
São os direitos reconhecidos pelo direito positivo a todos os homens que vivem em sociedade.

Direitos políticos (Direitos de participação)
São os direitos civis atribuídos aos cidadãos que tomam parte activa na formação dos poderes públicos (cidadãos activos) Status acitvus

Direitos individuais (liberdades individuais ou fundamentais)
São os direitos civis despojados dos direitos políticos.

Liberdades públicas (direitos negativos)
Direitos individuais de defesa da esfera do cidadão perante a intervenção do Estado.(contra o Estado) Status negativus.

Direitos económicos, sociais e culturais (Direitos positivos de prestação)
São direitos dos cidadãos às prestações necessárias ao desenvolvimento pleno da existência individual. (através do estado) Status positivus

Garantias
Direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a protecção dos seus direitos e reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade

Garantias institucionais
A salvaguarda do “núcleo essencial” das instituíções face às intervenções limitativas do legislador

O sistema do direito constitucional positivo

Os direitos, liberdades e garantias
Uma das classificações mais importantes, sob o ponto de vista jurídico-constitucional:

Artigo 18.° CRP ( Força jurídica)
1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas
2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituíção, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo, nem diminuir a extensão do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais

pessoais
D ireitos
L iberdades e de participação política
G arantias
dos trabalhadores




C.R.P. TÍTULO II CAPÍTULO I, II e III
DIREITOS LIBERDADES E GARANTIAS
Arts
Pessoais
arts
de participação política
arts
Dos trabalhadores
24.°
25.°
26.°
27.°
28.°
29.°
30.°

31.°
32.°

33.°

34.°

35.°
36.°
37.°

38.°

39.°

40.°

41.°

42.°
43.°

44.°

45.°

46.°
47.°

Direito à vida
Direito à integridade pessoal
Outros direitos pessoais
D. à liberdade e à segurança
Prisão preventiva
Aplicação da lei criminal
Limites das penas e medidas
de segurança
Habeas corpus
Garantias de processo
Criminal
Expulsão, extradição e
Direito de asilo
Inviolabilidade do domicílio
e da correspondência
Utilização da informática
Família, casamento e filiação
Liberdade de expressão e
Informação
Liberdade de imprensa e
Meios de comunicação social
Alta Autoridade para a
Comunicação Social
Direitos de antena, de respos-
ta e de réplica política
Liberdade de consciência de
Religião e de culto
Liberdade criação cultural
Liberdade de aprender e
Ensinar
Direito de deslocação e de
Emigração
Direito de reunião e de
Manifestação
Liberdade de associação
Liberdade de escolha de pro-
Fissão e acesso à função pú-
Blica

48.°


49.°



50.°



51.°




52.°













Participação na vida pública


Direito de sufrágio



Direito de acesso a cargos públicos



Associações e partidos políticos




Direito de petição e direito de
acção popular










53.°


54.°



55.°



56.°




57.°
Segurança no emprego


Comissões de trabalhadores



Liberdade sindical



Direitos das associações
sindicais e contratação
colectiva


Direito à greve e proíbição
do lock-out



Diferenciação dos D.L.G.
Critérios tendenciais

a) O critério do radical subjectivo
Os DLG, são direitos da pessoa humana, com referência pessoal ao homem individual (radical subjectivo).

Este critério não é constitucionalmente adequado,
1. é a própria constituíção que inclui na categoria de D.L.G., direitos de organizações
políticas e sociais. (arts. 40.°, 54.°, 56.° e 57.°).
2. Estes direitos não são directamente direitos da pessoa humana, existem conexões, mas são indirectas, donde resulta que o critério do Radical Subjectivo é um critério tendencial

b) O critério da natureza “defensiva ou “negativa”
Os DGL são direitos de resistência ou de defesa perante o Estado, são direitos que exigem a abstenção do Estado;

Este critério também não é constitucionalmente adequado,
1. Pois a Constituíção por um lado, qualifica expressamente como DLG, direitos positivos a acções ou prestações do Estado (ex: art.40.°, e 35.°)
2. por outro lado, os destinatários dos DLG, não são apenas os poderes públicos, mas também as entidades privadas ( ex: arts. 36.°/3, 53.°, e 57.°).
3. os DLG são também direitos a exigir o cumprimento do dever de protecção a cargo do Estado e por outro lado, também há dimensões de D.E.S.C. que exigem a abstenção do Estado.

c) Critério tendencial da densidade subjectiva autónoma
Os DLGs constituem espaços de liberdade que cabe ao cidadão de preencher pela positiva, autonomamente. (ex: se um indivíduo tem liberdade de expressão, é óbvio que lhe deve caber a ele, exclusivamente, decidir como é que vai usar esse direito.)

Critério tendencial, porque há situações em que este direito está mais dependente da intervenção estadual do que da decisão individual. (ex: O exercício do Direito de acesso aos tribunais, depende de vários pressupostos que carecem uma mediação do legislador; primeiro tem que haver tribunais, depois têm que existir regras do processo, etc.).

d) O critério da determinabilidade constitucional do conteúdo.
São DLG, aqueles que o indivíduo pode exercer e usufruír, pela simples consagração constitucional de que eles beneficiam. (ex: a partir do momento em que a Constituíção garante a liberdade de reunião, já pode haver reuniões)

Direitos económicos, sociais e culturais
Fundamentalmente são direitos a prestações, ou a actividades do Estado.

apeasr da Constituíção incluir alguns DESC de natureza negativo-defensiva, configurar alguns DESC como direitos de "natureza análoga" e definir como destinatário de alguns DESC , não apenas o Estado, mas também a generalidade dos cidadãos


Os DESC são direitos dependentes da intervenção e da mediação concretizadora do Estado. (contráriamente ao que acontece com os DLG)
(ex: a partir de que a Constituíção garante o Direito à Saúde, isso não significa que imediatamente estejam criadas as condições necessárias para a garantia do exercício do Direito à Saúde)
Os DESC estãos sujeitos ao regime geral dos direitos fundamentais, mas não beneficiam do regime específico dos DLG (excepto quando constituem direitos de natureza análoga aos DLG)



Direitos fundamentais formalmente constitucionais
Os direitos consagrados e reconhecidos pela Constituíção, enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal

Direitos fundamentais formal e materialmente constitucionais
Direitos fundamenntais que além de revestirem a forma constitucional, devem considerar-se materiais quanto à sua natureza intrínseca, segundo o critério do "radical subjectivo"

Direitos fundamentais meramente formais
Direitos fundamentais formalmente constitucionais, mas cujo conteúdo não se pode considerar materialmente fundamental

Direitos fundamentais meramente materiais
Quando as normas que os reconhecem e protegem não têm a forma constitucional.
A Constituíção admite ourtos direitos fundamentais, constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.

Princípio da cláusula aberta
A orientação tendencial deste princípio é a de considerar como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais, os direitos equiparáveis pelo seu objecto e importância, aos diversos tipos de direitos formalmente fundamentais.

Direitos fundamentais dispersos
Direitos fundamentais formalmente constitucionais que estão fora do catálogo da parte I da Constituíção. Alguns são de "natureza análoga" aos DLG (exs: arts. 106.°/3, 127.°/1, 217.°, 246.°/2, 268.°/2/3/4/5, 269.°/3, 271.°/3, e 276.°/7); outros aproximam-se dos DESC (ex: art. 102.°)

Direitos de "natureza análoga" aos DLG
São os direitos que, não sendo referidos no catálodo dos DLG, beneficiam de um regime jurídidco constitucional idêntico ao destes.

Direitos fundamentais colectivos
Direitos colectivos das organizações, cujo escopo directo é a tutela de formações sociais, garantidoras de espaços de liberdade e de participação no seio da sociedade plural e conflitual.

Os D.E.S.C. são direitos positivos, status positivus, direitos a prestações estaduais

Os D.G.L. são direitos negativos, o status negativus, o espaço de liberdade de cada cidadão

Funções dos Direitos Fundamentais

1. Função de defesa ou de liberdade
2. Função de prestação social
3. Função de protecção perante terceiros
4. Função de não descriminação

Função de Defesa ou de Liberdade
A defesa da pessoa humana e da sua dignidade perante os poderes do Estado, é a primeira função dos Direitos Fundamentais, sobretudo a dos DLG

Função de defesa numa dupla perspectiva:

Ø No plano jurídico-objectivo
São normas que, proíbem fundamentalmente as ingerências dos poderes públicos, na esfera jurídica individual. (Normas de competência negativa)

Ø No plano jurídico-subjectivo
São normas que implicam o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (Liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)
1.
Ø Exemplo: o art. 37.° da CRP garante
Ø
Ø Subjectivamente:
Ø
Ø Liberdade positiva
Ø Direito de exprimir e divulgar livremente o pensamento pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio.
Ø
Ø Liberdade negativa
Ø Direito de a liberdade de expressão e informação ser feita sem impedimentos ou descriminações por parte dos poderes públicos.
Ø
Obectivamente
Impõe-se aos poderes públicos a proíbição de qualquer tipo ou forma de censura

Função de prestação social
Direito do particular a obter algo através do Estado (Saúde, educação, segurança social).

As normas consagradoras de DESC na CRP de 1976, individualizam e impõem políticas públicas socialmente activas


Função de protecção perante terceiros
Dever do Estado adoptar medidas positivas destinadas a proteger o exercício dos direitos fundamentais perante actividades pertubadoras ou lesivas dos mesmos, praticados por terceiros. (resultante da garantia constitucional de um direito)

Função de não descriminação
Baseado no princípio da igualdade, cabe ao Estado tratar todos os seus cidadãos, como cidadãos fundamentalmente iguais. (Esta função de não descriminação, abrange todos os direitos).

Regime Geral de Direitos Fundamentais

O regime geral de Direitos Fundamentais, é aplicavel a todos os Direitos Fundamentais.

1. Princípio da Universalidade (art. 12.° da CRP)
2. Princípio da igualdade (art. 13.° da CRP)
3. Princípio de acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efectiva (art. 20.° da CRP)

Âmbito da titularidade dos direitos Fundamentais

Princípio da Universalidade (art. 12.° /1 da CRP)
Os Direitos fundamentais são "Direitos de todos", são direitos humanos e não apenas direitos dos cidadãos portugueses. (excepto quando a constituíção ou a lei com autorização constitucional, estabeleça uma "reserva dos direitos" para os cidadãos portugueses)

Quatro círculos subjectivos:

Ø Cidadania portuguesa
Direitos fundamentais exclusivamente pertencentes aos cidadãos portugueses. (Direitos políticos, o exercício de funções públicas, etc.)

Ø Cidadania europeia
Direitos de cidadãos portugueses que devem ser alargados aos cidadãos estrangeiros residentes em Portugal e que sejam nacionais de estados membros da União Europeia. (Tratado da União Europeia art. 8.° e segs.)

Ø Cidadania da CPLP
Direitos que pertencem aos cidadãos portugueses, mas que podem ser alargados a cidadãos de países de língua portuguesa.


Ø "Cidadania de todos"
Direitos de todos extensivos a estrangeiros e apátridas.

- Existe um núcleo essencial de direitos fundamentais de estrangeiros e apátridas
- Existe direitos fundamentais exclusivos de estrangeiros (em matéria de asilo, expulsão e extradição)
- A CRP não faz distinção entre "cidadãos de origem e "cidadãos naturalizados"

Ø Os cidadãos portugueses residentes no estrangeiro gozam dos direitos que não sejam incompatíveis com a ausência do país.

Ø As pessoas colectivas gozam dos direitos e estão sujeitos aos deveres compatíveis com a sua natureza.
- Obedecendo ao princípio da especialidade, as pessoas colectivas só têm os direitos necessários e adequados à realização do respectivo escopo (fmi e objectivos)

Ø Titularidade e capacidade de direitos
Os menores têm em regra, os mesmos direitos dos adultos. (admitindo-se algumas excepções, sobretudo quanto ao exercício)

Princípio da igualdade (art. 13.°/1 da CRP)
"Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei"

Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos

Ø Igualdade na aplicação do direito (exigência de igualdade na aplicação do direito)

Ø Igualdade quanto à criação do direito (a lei deve tratar por igual todos os cidadãos)

Ø A igualdade pressupõe um juízo e um critério de valoração (proíbição geral do arbítrio e aplicação geral da ideia de igualdade justa)

Ø Igualdade de oportunidades (o princípio da igualdade é um princípio de justiça social)

Ø Igualdade perante os encargos públicos (repartição equitativa dos encargos públicos)

Ø Direitos de igualdade (O princípio geral da igualdade, lex generalis, é concretizado em muitos preceitos especiais de igualdade, lex specialis)

Ø O princípio da igualdade tem uma dimensão objectiva (tem relevância entre particulares)
P. de acesso ao direito e da garantia da tutela jurisdicional efectiva
(art. 20.° da CRP)
O direito à tutela jurisdicional efectiva visa garantir o acesso aos tribunais e possibilitar aos cidadãos a defesa de direitos e interesses legalmennte protegidos, através de um processo jurisdicional equitativo

Regime Específico de Direitos, Liberdades e Garantias
Artigo 17.° CRP
(Regime dos direitos, liberdades e garantias)
O regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga

Traços caracterizadores:
1. Aplicabilidade directa, das normas que os reconhecem, consagram ou garantem (art. 18.°/1)

2. Vinculatividade de entidades públicas e privadas. (art. 18.°/1)

3. Reserva da lei para a sua restrição (art. 18.° /2 e 165.° /1/b)

4. Princípio da autorização constitucional expressa para a sua restrição (art. 18.° /2)
5. Princípio da proporcionalidade como princípio informador das leis restritivas (art.18.° /2)

6. Princípio da generalidade e abstracção das leis restritivas (art. 18.° /3)

7. Princípio da não retroactividade das leis restritivas (art. 18.°/3)

8. Princípio da salvaguarda do núcleo essencial (art. 18.° /3)

9. Limitação da possibilidade de suspensão nos casos de estado de sítio e de estado de emergência (art. 19.°/1)

10. Garantia do direito de resistência (art.° 21.°)

11. Garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas (art. 22.°)

12. Garantia perante o exercício da acção penal e de medidas de polícia (art. 272.°/3)

13. Garantia contra "leis de revisão" restritiva do seu conteúdo (art. 288.°/d)

Aplicabillidade directa


Aplicabilidade directa
Os direitos, liberdades e garantias são regras e princípios jurídicos, imediatamente eficazes e actuais, por via directa da Constituíção.

Vinculatividade de entidades públicas e privadas

Vinculação de entidades públicas
O texto constitucional é claro no sentido de uma vinculação explícita e principal de todas as entidades públicas. (nenhum acto das entidades públicas é "livre" dos direitos fundamentais.)

Vinculação do legislador

1. sentido proíbitivo (Princípio da constitucionalidade)
A cláusula de vinculação proíbe a emanação de leis inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias.

2. Sentido positivo
O legislador deve "realizar" os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade.

3. Sentido extensivo
A Constituíção aponta para a vinculação de "todos os actos normativos" através de direitos, liberdades e garantias.(Leis, regulamentos, estatutos, mas também, contratos colectivos de trabalho, actos normativos no exercício de comissões de inquérito, etc..)

Vinculação da Administração

Ø A actividade privada da Administração
A Administração mesmo quando actua nas vestes de direito privado, permanece vinculada à eficácia dos direitos fundamentais.

Ø O princípio da constitucionalidade imediata da Administração
A Administração só deve aplicar e interpreter as leis, conforme aos preceitos constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias.

!!! Atenção !!! A administração não tem qualquer poder de controlo da constitucionalidade das leis

Vinculação do poder judicial
Ø Através do processo justo ou através da determinação e direcção das decisões jurisdicionais pelos direitos liberdades e garantias.

Ø A organização e o procedimento devem ser compreendidos à luz dos direitos fundamentais.

Ø Os direitos fundamentais vinculam os actos jurisdicionais como "normas de decisão"

Ø Os tribunais estão sujeitos à lei (CRP art. 206.°)

Ø Os tribunais têm acesso directo às normas constitucionais, a fim de "fiscalizarem" a conformidade da lei com as normas e princípios da Constituíção.

Vinculação de entidades privadas
A Constituíção consagra a eficácia "horizontal" das normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias, no comércio jurídico entre entidades privadas (art. 18.°/1).

Regime das leis restrictivas

Restrição de direitos
Quando há uma efectiva limitação do âmbito de protecção desses direitos

Os limites dos limites (restriçoes às restrições)
As leis restritivas estão sujeitas a uma série de requisitos restritivos dessas mesmas leis :

1. Trata-se de uma lei formal e organicamente constitucional ?

2. Existe autorização expressa da constituíção para o estabelecimento de limites através de lei ? (art. 18.°/2)

3. A lei restrictiva tem carácter geral e abstracto? (art. 18.°/3)

4. A lei restrictiva tem efeitos retroactivos? (art. 18.°/3)

5. A lei restritiva observa o princípio da proíbição do excesso? (art.18.°/2)

6. A lei restritiva diminui a extensão e alcance do conteúdo essencial dos
preceitos constitucionais ? (art. 18.°/3 in fine)
Análise dos requisitos das leis restritivas
Operações metódicas, necessárias para evitar a aniquilação dos direitos, liberdades e garantias.

Requisito da lei formal (art. 18.°/2)
Os direitos , liberdades e garantias só podem ser restringidos por lei da AR ou por decreto-lei autorizado do Governo (art 165.°/1, 2, 3 e 4) o qual deve obrigatóriamente estar em conformidade com a respectiva lei de autorização (arts. 112.°/2 e 165.°/2)

Requisito de autorização expressa (art. 18.°/2)
As normas constitucionais são o fundamento concreto para o exercício da competência de restrição de direitos, liberdades e garantias. A autorização expressa visa criar segurança jurídica nos cidadãos.

Requisito da generalidade e abstracção ( art. 18.°/3)
Esta exigência está directamente ligada ao respeito do princípio da igualdade (art. 13.°) entendido como princípio da proíbição do arbítrio.

Geral
Aquela que se dirige a um número indeterminado ou indeterminável de destinatários

Abstracta
Aquela que regula um número indeterminado ou indeterminável de casos.

Requisito da não retroactividade (arts. 18.°/3 e 17.°)
O princípio da não retroactividade é válido sem quaisquer excepções, no que respeita a leis restritivas de direitos, liberdades e garantias ou de direitos análogos.

Retroactividade
Aplicação de uma nova lei a factos pertencentes ao passado e definitivamente estabilizados. Isto é , quando as consequências jurídicas atribuídas aos factos por ela regulados se produzem no passado, ou seja, numa data anterior à sua entrada em vigor.

Retrospectividade
Aplicação imediata de uma lei a situações de facto nascidas no passado, mas que continuam a existir no presente




Requisito da proíbição do excesso (art.18°/2 princípio da proporcionalidade em s. amplo)
Este sub-princípio densificador do Estado de Direito Democrático, significa que qualquer restrição, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada, necessária e proporcional .

Requisito da salvaguarda do núcleo essencial (art. 18.°/3)
O art. 18.°/3 diz que "As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias…não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais.

Objecto da salvaguarda :

Teoria subjectiva
Em caso algum pode ser sacrificado o direito subjectivo de uma pessoa, a ponto de, para ela esse direito deixar de ter qualquer significado.

Teoria objectiva
Considera que a protecção do núcleo essencial se refere ao diireito fundamental, como norma objectiva e não como direito subjectivo individual.

Valor da salvaguarda :

Teoria absoluta
O núcleo essencial é uma posição subjectiva que não pode ser relativizada por qualquer direito ou interesse.

Teoria relativa
O núcleo essencial é o resultado de um processo de ponderação


A perda de direitos fundamentais pela sua utilização abusiva é inadmissível na ordem constitucional portuguesa










Protecção dos direitos fundamentais

Meios de defesa Jurisdicionais

Garantia de acesso aos tribunais (art. 20.°/1) Princípio estruturante do Estado de Direito
A todos é assegurado o acesso ao direito e aos tribunais para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser denegada por insuficiência de meios económicos

Protecção através de um processo justo (art. 20. °/4)
Todos têm direito a que uma causa em que intervenham, seja objecto de decisão em prazo razoável e mediante processo equitativo.

Processo justo
Um processo legal, justo e adequado em que os juízes, baseados em princípios constitucionais de justiça podem e devem analisar os requisitos intrínsecos da lei e aplicá-los segundo as condições particulares de cada caso.

Direito à tutela jurisdicional
Direito de acesso aos tribunais, concebido com uma dupla dimensão:

1. Direito de defesa ante os tribunais e contra actos dos poderes públicos

2. Dever de protecção do Estado e direito do particular a exigir protecção perante a violação dos seus direitos por terceiros

Direito à execução das sentenças dos tribunais
É uma dimensão objectiva da legalidade democrática e também um direito subjectivo público do particular.

Direito de acesso à Justiça Administrativa
O art. 264.° garante aos particulares, tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. Esta garantia possui a qualidade de direito análogo aos direitos, liberdades e garantias.

Princípio da plenitude da garantia jurisdicional administrativa
A garantia de impugnação judicial de actos ou normas administrativas lesivas de direitos e interesses legalmmente protegidos (art. 268.°/4 e ss), significa protecção contra qualquer actuação da administração lesiva desses direitos ou interesses.

Direito a invocar a ilegalidade ou a inconstitucionalidade
Os particulares podem, nos factos submetidos à apreciação de qualquer tribunal e em que sejam parte, invocar a inconstitucionalidade de qualquer norma ou a ilegalidade de actos normativos violadores de leis com valor reforçado, fazendo assim funcionar o sistema de controlo subjectivo da constitucionalidade. Em conexão com este direito está o direito de recurso para o Tribunal Constitucional..

!!Atenção!! "pas op" "achtung" "atention" "pay attention" "ﻕﷲﺵﺷ"
Os cidadãos lesados nos seus direitos fundamentais não podem apelar directamente para o Tribunal Constitucional.

Acção de responsabilidade contra entidades públicas (arts. 22.°)
O Estado e as demais entidades públicas são civilmente responsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções e por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem.

Direito de acção popular (art. 52.°/3)
É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interessses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização.

Abrange dois tipos de acções:

Acção procedimental administrativa
Acção procedimental administrativa
Recurso contencioso

Acção popular civil
Pode revestir as formas de acção preventiva, condenatória ou inibitória

Meios de Defesa não Jurisdicionais

Direito de resistência (art; 21.°)
"Ultima ratio" do cidadão ofendido nos seus direitos, liberdades e garantias, por actos do poder público ou por acções de entidades privadas.

Direito de petição (art. 52.°/1/2)
Faculdade reconhecida aos indivíduos de se dirigir a quaiquer autoridades públicas apresentando petições, representações, reclamações ou queixas destinadas à defesa dos seus direitos, das leis ou do interesse geral.



Direito a um procedimento justo
Existência de procedimentos colectivos, possibilitadores da intervenção colectiva dos cidadãos na defesa dos direitos económicos, sociais e culturais de grande relevância para a existência colectiva.

Direito à autodeterminação informativa (art. 35.°)
Faculdade de o particular determinar e controlar a utilização dos seus dados pessoais.

Direito ao arquivo aberto (art. 268.°/1 e /2)
O direito de acesso aos arquivos e registos administrativos e também, direito a uma comunicação aberta entre as autoridades e os cidadãos.

Garantias impugnatórias no procedimento administrativo
Os particulares podem defender os seus direitos junto da própria administração, através do recurso hierárqico administrativo, recorrendo para o órgão superior, podendo este revogar o acto lesivo dos direitos do recorrente.
Fontes de Direito
A partir do movimento codificador do século passado, aparecem várias escolas que passam a dominar o pensamento jurídico, entre as quais o …

Estatismo,
É ao titular do poder legislativo, e só a ele, que compete criar regras de direito obrigatórias. (À lei que caberia deterrminar e regular os modos de formação do Direito).

distinção entre,

Normas de segundo grau (normas sobre as fontes)
Que prescreveriam quais as fontes aceites pelo sistema

Normas de primeiro grau
Que seriam as fontes directas de Direito

A Doutrina tradicional define…

Fontes de Direito
Os modos de formação ou de revelação do Direito (objectivo)

Fontes formais
Os factos normativos a que o sistema jurídico imputa o efeito de pôr ou de positivar normas jurídicamente vinculantes. (ex: as leis)

Fontes materiais
Os poderes sociais de facto que causalmente originaram e influíram o processo de produção normativa. ( interessam sobretudo a Sociologia do Direito)

Num Estado de Direito, o Direito vincula o Poder do Estado, mas a positivação traduz-se numa decisão política, e logo o próprio Direito é Política.

As fontes de Direito devem ser tratadas num sentido jurídico-formal e não nos termos de uma origem genético-causal.

A definição do cosmos normativo é feita a partir da Constituíção

A Constituíção tem três importantes funções:

1. Identificar as fontes de direito

2. Determinar os critérios de hierarquia, validade e eficácia das fontes

3. Determinar a competência das entidades que revelam normas jurídicas


Art. 8.° (dto. internacional e dto. comunitário)
Art. 56.° (convenções colectivas de trabalho)
Art. 112.° (actos normativos)
Art. 115.° (referendo)
Identificação das fontes Arts. 161.°, 164.° e 165.° (leis da Assembleia da República)
Art. 198.° (decretos-leis do Governo)
Art. 226.° (estatutos das regiões autónomas)
Art. 241.° (regulamentos das autarquias locais)

Art. 112.°/2 (igual valor entre leis e decretos-leis)
Art. 112.°/3 (leis de valor reforçado)
Arts. 112.°/4 /5 e 227.° (relações entre Direito geral
Determinação de critério da República e Direito autonómico)
(hierarquia, validade e eficácia) Arts. 112.°/7/8 e 241.° (esquemas referênciais entre
actos normativos legislativos e administrativos


Arts. 161.°, 164.° e 165.° (Competência legislativa da A.R.)
Determinação
Art. 198.° (competência legislativa do Governo)
da competência
Art. 227.° (competência normativa das Regiões Autónomas)
das entidades
(na revelação de normas) Art. 241.° (competência regulamentar das autarquias locais)


Pluralismo de ordenamentos superiores
Actualmente, para captar o relevo jurídico do direito internacional e do direito comunitário, considera-se que no escalão superior, há vários ordenamentos superiores: Constitucional, Internacional e Comunitário.

Pluricentrismo legislativo externo
Fontes internacionais
Fontes comunitárias
Fontes internas

Convenções (Tratados e acordos)
Tratados
Regulamenntos
Directivas
Leis, decretos-leis,
Decretos legislativos
Regionais

Pluricentrismo legislativo

1. A nível dos órgaõs de soberania
a competência legislativa pertence à Assembleia da República e ao
Governo (arts. 112.°/1, 161.°, 164.°, 165.° e 198.°)

2. Centro estatal e centros regionais
Existe um centro estatal e republicano de produção de actos legislativos e dois centros regionais de produção de actos legislativos (arts. 227.° e 228.°)

Pluricentrismo legislativo interno
Órgãos legislativos da República

Órgãos legislativos
regionais

Assembleia da República

Governo

Assembleias Regionais

Leis

Decretos-leis

Decretos legislativos Regionais


Plurimodalidade legislativa
Leis da Assembleia da República

Leis constitucionais
Leis de revisão constitucional (arts. 119.°/1/a, 161.°, 166.°/1/a, 284.° a 288.°

Leis orgânicas (reforçadas)
Leis que regulam matérias reservadas (art. 164.°), e as leis de criação das regiões administrativas (arts. 112.°/2, 166.°/2).

Leis estatutárias (reforçadas)
As leis que aprovam e incorporam os estatutos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira (arts. 161.° e 226.°).

Leis de autorização (reforçadas)
Leis que autorizam o governo a legislar sobre matérias da competência de reserva relativa da A.R., definindo o objecto, o sentido e a extensão da autorização (arts. 112.°/2, 165.°/1/2/3 e ss).

Leis de bases (reforçadas)
Leis que estabelecem as bases gerais dos regimes jurídicos arts. 112.°/2, 164.°/i, 165.°/f/g/t,u,z).

Leis de enquadramento (reforçadas)
Leis que disciplinam ou contêm as regras e princípios estruturantes de determinados sectores jurídicos (ex: lei de enquadramento do orçamento, art. 106.°/1; outro ex: lei-quadro da reprivatização de bens nacionalizados, art.° 296.°/1)

Leis reforçadas
As leis que carecem da aprovação da maioria de dois terços dos deputados em funções (maioria qualificada) bem como aquelas que por força da Constituíção, sejam o pressuposto normativo necessário de outras leis, ou que por outras devam ser respeitadas. (arts. 112.°/3, 121.°/2, 148.°, 149.°, 164.°/o, 168.°/6, 239.°/3). Lei anual do orçamento, art. 106.°, lei da criação das regiões administrativas, art. 255.°.

Leis de reserva absoluta
Leis que a A.R. edita em matéria de reserva absoluta de competência (art. 164.°).

Leis de reserva relativa
Leis editadas em matérias de reserva relativa (art. 165.°)

Leis de conversão ou transposição
Leis de transposição das directivas comunitárias, para a ordem jurídica interna. (art. 112.°/9)

Leis da A.R.
Categoria genérica para todas as leis da Assembleia da República.

Decretos-leis do Governo

Decretos-leis primários
Os actos legislativos do governo editados em matérias não reservadas à AR
(arts.112.°/1/2, 198.°/1/a)

Decretos-leis autorizados
Os actos legislativos do governo, incidentes sobre matérias de reserva relativa da AR, mediante autorização desta. (arts.112.°/2 e 198.°/1/b)

Decretos-leis de desenvolvimento
Actos legislativos do governo, de desenvolvimento dos princípios ou das bases gerais que a eles se circunscrevem. (arts.112.°/2 e 198.°/c)

Decretos-leis reservados
Os actos legislativos de exclusiva competência do governo e respeitantes à sua organização e funcionamento. (art. 198.° /2)

Decretos-leis de transposição
Decretos-leis de transposição das directivas para a ordem jurídica-interna (art. 112.°/9)




Decretos legislativos regionais

Decretos legislativos regionais de concretização de princípios
Os actos legislativos das assembleias regionais dos Açores e da Madeira, concretizadores de princípios fundamentais de leis gerais da República. (art. 227.° /1/a)

Decretos legislativos regionais de desenvolvimento
Os actos legislativos das assembleias regionais, de desenvolvimento de leis de base da AR (art. 227.°/1/b).

Decretos legislativos regionais autorizados
Os actos legislativos das assembleias regionais sob autorização da Assembleia da República (art.227.°/1/c)






Plurimodalidade de actos legislativos

Distingue-se :

Ø Leis ordinárias e leis reforçadas
Ø Leis da República e leis gerais da República

Alguma autonomia para certos actos legislativos:

Ø Leis constitucionais
Ø Leis orgânicas
Ø Leis estatutárias
Ø Leis de base
Ø Leis de autorização
Ø Leis quadro ( ou de enquadramento)

Valor de lei, força de lei

As normas com força de lei possuem:

Ø Um estalão (padrão) normativo imediatamente inferior ao da Constituíção
Ø Um poder de inovação jurídica dentro do ordenamento jurídico (força activa)
Ø Uma resistência à revogação ou derrogação, por outras normas hierárquicamente inferiores (força passiva)

Mas existem, entre as normas com força de lei, regras de :

Ø Exclusividade
Ø Parametricidade
Ø Primariedade


Regra da exclusividade
Revela-se sobretudo na categoria das leis orgânicas
Pressupõe a articulação funcional de exclusividade de competência com a exclusividade da forma e procedimento para a regulação de determinadas matérias. (A emanação de uma lei orgânica sobre estas matérias, impede que sobre elas incida uma lei simples da Assembleia da República)





Regra da parametricidade
Nos casos em que uma lei é um pressuposto normativo necessário de outras leis
- Leis de autorização , leis-parâmetro de decretos-lei ou de decretos legislativos autorizados
- Leis de bases, parâmetro do decreto-lei ou do decreto legislativo de desenvolvimento
A não observação desta regra implica uma inconstitucionalidade e uma ilegalidade (violação da lei com valor paramétrico)

Regra da primariedade
Leis com valor reforçado, são aquelas que foram votadas por uma maioria qualificada, aquelas que constituem pressuposto necessário de outras e aquelas que devam ser respeitadas pelas outras leis.

Bloco de legalidade reforçada

Ø As leis orgânicas
Ø As leis aprovadas por maioria qualificada
Ø As leis que sejam pressuposto necessário de outras (Por força da Constituíção)
Ø As leis que devam ser respeitadas pelas outras leis (por força da Constituíção)

Bloco de competências reservadas

Competência reservada
Quando a disciplina jurídica de determinadas matérias é exclusivamente confiada a uma certa fonte normativa.

Relativamente à Assembeia da República:

Ø Reserva de lei constitucional
Ø Reserva absoluta de competência
Ø Reserva relativa de competência
Ø Reserva de regimento

Relativamente ao Governo:

Ø Reserva absoluta de decreto-lei (concerne a organização e funcionamento do Governo)

Relativamente às Regiões Autónomas dos Açores e Madeira:

Ø Reserva de elaboração e aprovação do regimento das Assembleias legislativas regionais.
Ø Reserva quanto à organização e funcionamento dos governos regionais
A LEI

Características materiais da lei

Ø A lei material é abstraçta e geral

Abstracta
Deliberação, que tem em vista regular todos os casos da mesma natureza, que no presente ou no futuro possam ser abrangidos pela disposição legal.

Geral
Disposição que se destina a ser aplicada a todos os indivíduos nas condições previstas pelo texto.

Ø A lei material afecta a esfera jurídica dos cidadãos

Lei formal
Acto normativo emanado da Assembleia da República e elaborado de acordo com a forma e procedimento constitucionalmente prescrito


Princípio da Prevalência de Lei

Princípio da prevalência da Lei

1. A lei é o acto da vontade estadual jurídicamente mais forte.
2. Prevalece ou tem preferência sobre todos os outros actos do Estado.
3. Superioridade absoluta sobre as outras normas jurídicas.(salvo as constitucionais)

três dimensões:

1. Expressão "primeira" da vontade estadual

2. Vinculação do executivo

3. Primariedade na hierarquia das fontes (salvo as normas constitucionais)

Força de lei ou eficácia formal

Eficácia formal activa
A força da inovatividade em relação a outras fontes, através da possibilidade da revogação, derrogação ou modificação destas últimas.

Eficácia formal passiva
A capacidade de resistência à força de inovação de outras fontes

Princípio de reserva de lei

O sentido do princípio da Reserva de lei, é o de acentuar a legitimidade democrática da Assembleia Legislativa, expressa na consagração constitucional de preferência e reserva de lei formal para a regulamentação de certas matérias.

O sentido da lei na Constituíção Portuguesa de 1976

Ø Sentido de ordenamento jurídico
Conjunto de normas vigentes no ordenamento estadual português
(art. 13.°/1) "Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei"

Ø Sentido de norma jurídica, independentemente da fonte normativa
A lei significa norma jurídica, qualquer que seja a sua forma de produção. (art. 203.°) " os tribunais são independentes e apenas estão sujeitos à lei"

Ø Sentido de acto normativo com valor legislativo
Actos normativos que implicam o exercício de poderes legislativos.
(art. 87.°) "a lei disciplinará a actividade económica e os investimentos por parte de pessoas singulares ou colectivas estrangeiras.

Ø Sentido de leis gerais da República
Extensiva apenas às leis da AR e aos decretos-leis do Governo (art. 112.°/4)
Ø Sentido de lei da Assembleia da República
Lei do Parlamento: acto normativo editado pelo Parlamento de acordo com o procedimento constitucionalmente prescrito




Princípio da hierarquia das fontes de Direito
Os actos normativos (leis, decretos-leis, decretos legislativos regionais, regulamentos tratados), não têm todos a mesma hierarquia. A constituíção e leis constitucionais são os actos normativos que estabelecem a relação hierárquica, entre os actos normativos infraconstitucionais,



princípios básicos:

Ø Princípio da superioridade dos actos legislativos(leis, decretos-leis e decretos legislativos regionais) relativamente aos actos normativos regulamentares ou estatutários (art. 112.°/7/8)

Ø Princípio da tendencial paridade entre as leis e os decretos-leis
Significa poderem as leis e os decretos-leis, interpretar-se, suspender-se ou revogar-se recíprocamente. (art. 112.°/2)

Ø Prevalência dos princípios fundamentais das leis gerais da República
Sobre os actos legislativos regionais (art. 112.°/4)

Ø Superioridade das normas de enquadramento e das leis de base
Sobre as normas complementares (art.112.°/2)

Ø Princípio da aplicação preferente das normas comunitárias
Relativamente às normas internas nacionais

Ø Princípio da inderrogabilidade de norma de grau superior
Por norma hierárquicamente inferior

Consequências destes princípios:

Ø Inaplicabilidade
Das normas de hierarquia inferior contrárias a normas de hierarquia superior

A norma de hierarquia superior, reúne duas modalidades de preferência:

Ø Preferência de validade
Efeito de revogação e efeito de anulação, tornando nulas as normas anteriores contrárias, e servindo de limite jurídico às normas posteriores também contrárias com ela.

Ø Preferência de aplicação
Mesmo não aniquilando a validade da norma contrária, ela deverá ser aplicada no caso concreto com a consequente desaplicação da norma inferior





Princípio da competência

O princípio da competência aponta para uma visão plural do ordenamento jurídico, põe em relevo a existência de espaços normativos autónomos e justifica a regulação de certas matérias por determinados órgãos, formando-se assim blocos de competências reservadas de determinadas matérias.


Princípio básico sobre a produção jurídica Tipicidade dos actos legislativos
Nenhuma fonte pode criar outras fontes com eficácia igual ou superior à dela própria.

Ø A inconstitucionalidade dos assentos baseia-se neste princípio, pois consistiam na transmutação, autorizada por lei, de um acto jurisdicional em acto legislativo, praticado por autoridades sem competência legislativa.

Ø A inconstitucionalidade dos regulamentos, quando estes se arrogarem a interpretação autêntica da lei, mesmo se a lei tal autorizar expressamente, pois a interpretação autêntica da lei só pode ser feita por acto legislativo de igual valor.

Ø A inconstitucionalidade dos regulamentos derrogatórios das leis, pois isso violará o princípio de hierarquia e o princípio da prevalência da lei, mesmo que a lei autorize a sua revogação por fontes regulamentares.

O Princípio da legalidade da Administração

Os agentes do Estado estão sujeitos ao princípio da legalidade, o que significa que os seus actos, as suas decisões, se devem conformar estritamente à lei

¨ Ás autoridades administrativas reconhece-se um poder discricionário de decisão e um poder discricionário de escolha. (encontrar a melhor solução jurídica e administrativa para um caso concreto)
¨ A Administração deve observar os princípios constitucionais e legais vinculativos da actividade administrativa:

princípio da igualdade, princípio da imparcialidade e princípio da proporcionalidade ou da proíbição do excesso

· Princípio da igualdade é o irredutível inimigo da discricionaridade
· Igualdade perante a lei e a igualdade perante a administração
· Igualdade perante todos os actos do poder político

Leis constitucionais
As leis constitucionais identificam-se com as leis de revisão e a reserva de lei constitucional pertence ao poder constituinte ou ao poder de revisão que encontra fundamento naquele.

Leis orgânicas (reforçadas)
Leis que regulam alguma matérias reservadas no art.°164 e as leis de criação das regiões administrativas
São leis ordinárias da Assembleia da República, com a natureza de leis reforçadas, estando vinculadas ao princípio da tipicidade (só são leis orgânicas aquelas que a Constituíção considera como tal) da competência, da reserva absoluta e reserva de plenário, pois exigem uma maioria qualificada. (2/3 dos deputados presentes)

Leis de bases ou de princípios (reforçadas)
Leis que estabelecem as bases gerais dos regimes jurídicos
Vinculadas ao princípio de reserva da Assembleia da República, têm primariedade material sobre os decretos-lei de desenvolvimento e decretos legislativos regionais de desenvolvimento; são uma directiva material e um limite de competência em matérias reservadas.

Leis de autorização (reforçadas)
Leis que autorizam o governo a legislar sobre matérias da competência de reserva relativa da Assembleia da República, definindo o objecto, o sentido e a extensão da autorização.


Diferenças entre as leis de bases e as leis de autorização
Leis de bases
Leis de autorização

altera ela mesma a ordem jurídica


Fica apenas suspensa do desenvolvimento legislativo por parte do Governo.

O Governo pode livremente modificar o desenvolvimento legislativo que deu à lei

Leis de bases podem surgir em qualquer domínio legislativo, salvo matérias de reserva da AR.

Só é pressuposto da actividade legislativa do Governo, quando versar matéria naquela área



Autoriza uma intervenção no ordenamento jurídico

Caduca se não for utilizada ou esgota-se nessa utilização

Autoriza o Governo a legislar apenas uma vez sobre o assunto (salvo nova autorização)

Leis de autorização exclusivamente sobre matérias de reserva relativa da AR.

Requisito da intervenção legislativa do Governo na área da competência reservada da AR


Leis estatutárias (reforçadas)
As leis da Assembleia da República que aprovam e incorporam os estatutos das Regiões Autónomas dos Açores e da Madeira.


Leis reforçadas
As leis que carecem da aprovação da maioria de 2/3 dos deputados efectivamente em funções, bem como aquelas que por força da Constituíção, sejam o pressuposto normativo necessário de outras leis ou que por outras devam ser respeitadas

Leis de enquadramento (reforçadas)
Leis que disciplinam ou contêm as regras e princípios estruturantes de determinados sectores jurídicos (lei do enquadramento do Orçamento lei-quadro da reprivatização de bens nacionalizados)

Forma de governo misto parlamentar presidencial
consagrada na CRP de 1976

Traços de memória interna
A forma de governo plasmada no texto constitucional de 1976 procurou:

¨ a centralidade do Parlamento
¨ a responsabilidade do Governo perante o Parlamento
¨ a eleição directa do Presidente da República

Traços de memória externa
Experiências jurídico-constitucionais estrangeiras merecedoras de acolhimento na CRP de 1976:

¨ A do "parlamentarismo racionalizado" da Constituíção de Weimar de 1919
¨ A do "semipresidencialismo francês" da constituíção Gaulista de 1959

Dimensões básicas e estruturantes da forma de governo
Posição do Governo face à Assembleia e autonomização do Presidente da República perante o Governo

¨ Posição do governo face à Assembleia

1. Regime de formação do Governo
2. Processo de nomeação e de investidura
3. Disciplina do voto de desconfiança
¨ Autonomia do Presidente da República perante o Governo

1. Eleição directa do Presidente da República
2. Poderes constitucionais próprios (dissolução da Assembleia da República, nomeação e demissão do Primeiro Ministro, exoneração do Governo)

Elementos caracterizadores

Traços do regime parlamentar

¨ Governo, órgão de soberania institucionalmente autónomo, dirigido por um Primeiro-Ministro

¨ Responsabilidade política do Governo perante o Parlamento, manifesta-se de duas formas:

1. Moção de censura, por iniciativa da AR

2. Moção de confiança, iniciativa do próprio Governo

¨ O Governo através da referenda ministerial, partilha certas tarefas com o Presidente da República e compromete-se políticamente quanto a certos actos deste.

Traços do regime presidencial

¨ Presidente da República eleito através de sufrágio universal, directo e secreto dos cidadãos.

¨ O Presidente da Republica não dispõe de iniciativa legislativa.

¨ Através do veto político, o Presidente da República pode opor-se às leis votadas pela AR.

Traços do regime parlamentar-presidencialista

¨ A CRP consagra o modelo de separação e interdependência dos órgãos de soberania.
¨ Dupla responsabilidade para o executivo diante do Parlamento e perante o Chefe do Estado. O Governo é políticamente responsável perante o PR e perante a AR.
¨ O Presidente da República tem o poder de dissolução da AR.



O Presidente da República

O PR tem legitimidade directa, poderes próprios e é um órgão autónomo

¨ O PR é um dos órgãos constitucionais de soberania
¨ O PR é o Chefe do Estado
¨ O PR tem uma legitimidade democrática directa (eleito por sufrágio directo e universal)
¨ O PR é um órgão autónomo e por isso tem poderes próprios

Poderes próprios ou institucionais
Aqueles que o PR é autorizado pela Constituíção a praticar só e pessoalmente:

- Nomeação e demissão do PM
- Exoneração do Governo
- Dissolução da AR
- Dissolução dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas
- Nomeação de membros para o Conselho de Estado
- Nomeação de membros para o Conselho Superior da Magistratura
- Marcação do dia de eleições

Poderes partilhados
A referenda é uma expressão formal dos poderes partilhados, estabelece a co-responsabilidade do Presidente da República e do Governo na prática de certos actos (poderes partilhados)

Funções da referenda:

- Vincular o Presidente da República à "vontade política" do Governo. (que por sua vez está submetido a controlo parlamentar.)

- Associar o Governo a "actos presidenciais" praticados no exercício de um poder efectivamente atribuído ao Presidente. (significando que os actos presidenciais estãos dependentes de actos do Governo)

- Permitir uma função mediadora do Governo. (responsável perante o Presidente da República e sujeito à responsabilidade política parlamentar)

- Função certificatória da assinatura do Presidente da República e uma função
notarial-formal do processo legislativo adoptado, nos casos de promulgações das
leis, decretos-leis e decretos regulamentares, e da assinatura de Decretos do Governo.

Direcção política presidencial
O presidente da República não governa, mas tem funções políticamente conformadoras (dissolução da AR, nomeação e demissão do PM, dissolução dos órgãos das regiões autónomas, exercício de poderes de crise, decisão quanto a propostas referendárias, ratificação de tratados internacionais)

A promulgação
Acto do Presidente da República mediante o qual este atesta ou declara que um determinado diploma foi elaborado por um determinado órgão constitucional para valer formalmente como lei, decreto-lei ou decreto regulamentar.

Poderes de controlo

¨ Direito de controlo formal
O Presidente da República tem o dever de controlar a regularidade formal do processo legislativo adoptado na elaboração dos actos legislativos que lhe são enviados para promulgação.

¨ Direito de controlo material
O Presidente da República tem o dever de averiguar se esses actos, acima referidos, são materialmente conformes com a Constituíção.

¨ Direito (dever) de veto por inconstitucionalidade
Uma obrigação do PR, na sequência do julgamento preventivo da inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional

¨ Direito de requerer a declaração da inconstitucionalidade de normas jurídicas

¨ Direito de veto político
O Presidente da República tem o direito de vetar as medidas legislativas que julgue sem mérito ou que estime inoportunas políticamente, sem estar dependente da pronúncia de qualquer outro órgão

O controlo prévio do PR não é apenas um controlo jurídico mas também político.

¨ Direito de recusa de referendo
Poder de recusa autónomo e definitivo do Presidente da República relativamente a propostas que nesse sentido lhe tenham sido apresentadas pela Assembleia da República ou pelo Governo



A Assembleia da República

A Assembleia da República
Órgão constitucional de soberania, representativo de todos os cidadãos portugueses.

Deputado
O representante do povo e não apenas do partido que o propôs ou do círculo eleitoral pelo qual foi eleito. Defende-se o princípio do mandato livre e não o do mandato imperativo.

Elementos caracterizadores da AR:

Órgão de soberania autónomo
Princípio da autonomia do Parlamento, revelando-se em :

- Competência regimental
- Eleição do Presidente
- Eleição dos membros da mesa
- Direito de auto-reunião
- Fixação da ordem-do-dia pelo Presidente da AR
- Poderes administrativos e policiais
- Autonomia administrativa e financeira
- Não está sujeita a quaisquer ordens ou instruções de outros órgãos

Órgão permanente
O Princípio democrático exige que o órgão representativo seja permanente.

Órgão unicameral
O Parlamento português é um órgão unicameral

Órgão colegial
O seu órgão principal, o Plenário, é composto por deputados directamente eleitos segundo o método proporcional de Hondt.

Órgãos auxiliares da AR :

- Presidente da AR
- A mesa da AR
- As comissões



Grupos parlamentares
Associações dotadas de poderes parlamentares autónomos e de uma relativa capacidade jurídica. Agrupam os membros da AR, segundo a filiação partidária.

Órgão arbitral
Assegura uma estrutura processual tendencialmente harmonizante dos vários interesses em jogo.

Funções principais da AR

1. Função electiva e de criação
2. Função legislativa
3. Função de controlo
4. Função de fiscalização
5. Função autorizante
6. Função de representação
7. Função "europeia"

1. Função electiva e de criação
Funções electivas de membros de órgãos e de criação de órgãos:

- De 10 juízes do Tribunal Constitucional
- Do Provedor de Justiça
- Do Presidente do Conselho Económico e Social
- De 7 vogais do Conselho Superior da Magistratura
- De 5 membros para a Alta Autoridade para a Comunicação Social
- De 5 membros do Conselho de Estado

2. Função legislativa
A AR é o órgão legislativo por excelência, a ela cabe a função de fazer as leis.

Reserva de competência legislativa absoluta para certas matérias e uma reserva relativa de competência para outros domínios materiais

3. Função de controlo
Uma das funções mais importantes da AR é a função política de controlo

Actos de controlo :

¨ Perguntas
Pedido que qualquer deputado pode fazer por escrito ou oralmente ao governo, sobre quaisquer actos do Governo ou da Administração Pública

¨ Interpelações
Incidem não sobre actos ou factos do governo ou da Administração, mas sim sobre "assuntos de política geral"

¨ Inquéritos
Direito de proceder a inquéritos, constituíndo através de resoluções, comissões de inquérito, que gozam de poderes de investigação próprios das autoridades judiciais. Obrigatoriedade de constituíção destas comissõess sempre que requeridas poor 1/5 dos deputados em efectividade de funções.
O valor jurídico das "conclusões" do inquérito não é o mesmo da sentença judicial

¨ Petições
Através do exame de petições a AR pode controlar abusos da administração.

¨ Moções de censura
Através da moção de censura (iniciativa parlamentar) a AR põe em jogo a responsabilidade política do Governo, implicando a sua aprovação a demissão do Governo.

4. Função de fiscalização
Controlo do cumprimento da Constituíção e apreciação dos actos do Governo até à fiscalização dos estados de necessidade constitucional.

5. Função autorizante
Compete à AR autorizar ao Governo certos actos de inequívoco significado político (contraír ou conceder empréstimos, declaração do estado-de-sítio, declaração de guerra ou da feitura da paz)

6. Função de representação
A AR representa todos os cidadãos portugueses.

7. Função "europeia"
Conjunto de competências constitucionalmente atribuídas à AR, com a finalidade de acompanhar e participar na construção da união europeia










O Governo

Órgão constitucional de soberania com competência para a condução da política geral do país e superintendente na administração pública


Órgãos constitutivos do Governo :

1. Primeiro-Ministro
2. Conselho de Ministros
3. Ministros

Alguns elementos caracterizadores:

¨ Órgão constitucional autónomo, com competência específica (política, legislativa e administrativa)

¨ Órgão colegial e solidário
Vinculação de todos os Ministros ao programa do Governo e às deliberações tomadas em Conselho de Ministros.

¨ Órgão colegial hierárquicamente estruturado
Preeminência do Primeiro-Ministro, como chefe do executivo, depois os Vice-Primeiros-Ministros. Posição hierárquica cimeira também para os Ministros de Estado
¨ Poder de auto-organização
Complexo de competências atribuídas ao Governo, para tomar medidas destinadas à formaação do Governo, à sua organização interna e ao seu funcionamento. Esta auto-organização é constitucionalmente considerada da "competência legislativa reservada do Governo"

O Primeiro-Ministro

Factores de preeminência :

¨ Só o Primeiro-Ministro é responsável perante o PR

¨ Os Ministros são nomeados pelo PR sob proposta do PM e perante este responsáveis

¨ Ao PM compete dirigir a política geral do Governo e o seu funcionamento

¨ Ao PM compete submeter a apreciação do programa do Governo.

¨ A demissão do PM implica a demissão de todo o Governo.


Princípios estruturantes

1. Princípio de gabinete
2. Princípio de preeminência do PM
3. Princípio de repartição de competências


1. Princípio de gabinete
É ao Conselho de Ministros que compete :

¨ definir as linhas gerais da política governamental e da sua execução
¨ Aprovação de propostas de lei e de resolução
¨ Aprovação de decretos-leis de execução do programa de governo
¨ Aprovação de actos originadores do aumento ou diminuíção de receitas das despesas públicas.

2. Princípio de preeminência do PM
Este princípio aponta para o papel de relevo político do PM na formação do Governo e na direcção do Conselho de Ministros.

3. Princípio de repartição de competências
Cada Ministro possui na prática, um domínio material incluído no âmbito da actividade geral do Governo


Responsabilidade política do Governo


Perante a Assembleia da República
O Governo é responsável políticamente perante a AR, pela sua actividade e pela actividade da administração dele hierárquicamente dependente.

Perante o Presidente da República
Existe uma responsabilidade política do Governo perante o PR e existe uma responsabilidade política do PM perante o PR


Funções do Governo

¨ Função política
¨ Função legislativa
¨ Funções administrativas

Fiscalização da Constitucionalidade





Quem decide da inc. Quem pede a inc. Decisão Positiva

Tipos de fiscalização
da
Constitucionalidade
E da legalidade

Objecto
Legitimidade
Processual
passiva
Legitimidade
Processual
Activa
Efeitos da decisão
de
inconstitucionalidade
Fórmula
de
decisão

Fiscalização
Preventiva
Da constitucionalidade
(arts.278°, 279°)
Normas constantes de:
T. Internacionais
A. Internacionais
P. de referendo PR
(arts.115°, 222°/2
L, DL, DLR

DL Regulament.
Dec. Reg. de LGR MR



T.C.
Controlo
concentrado


P.R.

M.R.
P.M. leis
1/5 Dep. orgânicas
Não:
Promulgação (L-DL-DLR)
Ratificação (T. Internac.)
Assinatura (A. Internac.)
Convocação (Referendo)



Pronúncia

Fiscalização
Concreta
da constitucionalidade e da
legalidade
(arts. 280°e 204°)


Quaisquer
normas


Todos os
Tribunais
Controlo
difuso
Partes
M. Público (quan-
do intervem no pro-
cesso)
………………………...
Juíz (ex-ofício, quando intervem no processo



Desaplicação
da norma
ao caso concreto, mas a
norma continua em vigor


Julgamento

Fiscalização
Sucessiva abstracta
da constitucionalidade e da
legalidade
(arts.281° e 282°)



Quaisquer
normas

T.C
Controlo
concentrado
PR
PAR (Pres. da AR)
PM
PJ (Prov. da Justiça)
PGR (Proc. G da R.)
1/10 deputados AR
entidades constantes no art. 281°/2/g



Expurgação
da norma



Declaração

Por
Omissão
(art. 283)


Omissão de medidas legislativas necessárias, para a exequibilidade das normas Constitucio-
nais

T.C.
Controlo
Concentrado
PR
PJ
P das A. L. Reg.
(quando estiverem em causa, violações dos direitos fundamentais das Regiões Autónomas



Comunicação
ao órgão legislativo
competente



Verificação

Boa sorte para os exames !!!

Direito Constitucional


Aplicabilidade directa das normas constitucionais sobre direitos, liberdades e garantias

Deve ter-se em conta o sentido da aplicabilidade directa de preceitos consagradores de direitos, liberdades e garantias. O sentido fundamental de aplicabilidade directa consiste nos princípios, liberdades e garantias como regras e princípios jurídicos, eficazes e actuais, por via directa da Constituição. Não são meras normas para a produção de outras normas, mas sim normas directamente reguladoras de relações jurídico-materiais. Ou seja, a aplicabilidade directa das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias não implica sempre, de forma automática, a transformação destes em direitos subjectivos, concretos e definitivos.

A aplicabilidade directa está vinculada a entidades públicas e privadas. O artigo 18º/1 do CRP estabelece a vinculação das entidades públicas através das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias. Como destinatários de tal vinculação perfilam-se os poderes públicos – o legislador, o governo/administração e os tribunais. A vinculação a uma entidade pública significa que “vinculados” estão tantos os órgãos legislativos como as respectivas funções (as “comissões de inquérito” constituídas pela Assembleia da República são, como é óbvio, “entidades públicas” vinculadas pelos direitos, liberdades e garantias) e abrangendo ainda as pessoas colectivas de direito público, a administração directa e indirecta e a administração autónoma.

Dentro desta, primeiramente, encontra-se a vinculação do legislador. Em sentido probitivo, esta, proíbe a emanação de leis inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias. Numa dimensão positiva, o legislador deve “realizar” os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade. Em segundo lugar encontra-se a vinculação da administração consagrada do artigo 18º/1 do CRP. Esta, consiste, por exemplo, na compra de um imóvel a um particular pela administração que nunca poderá deixar de estar sujeita ao princípio de igualdade, impedindo-se que o vendedor seja escolhido em virtude da sua religião ou das suas concepções políticas. A vinculação da administração reporta-se, ainda, para o principio da constitucionalidade imediata da administração. Este principio impõe que a administração é já vinculada às normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias. Ou seja, a administração ao exercer as leis constitucionais, ao praticar actos de execução de leis constitucionais, deve executá-las constitucionalmente, isto é, interpretar e aplicar estas leis de um modo conforme os direitos, liberdades e garantias. Em terceiro lugar encontra-se a vinculação do poder judicial consagrada no artigo 205º/2 do CRP. Desta forma, os Tribunais, como órgãos do poder público devem considerar-se vinculados pelos direitos fundamentais. Concretiza-se através do processo justo aplicado no exercício da função jurisdicional ou através da determinação e direcção das decisões jurisdicionais pelos direitos fundamentais materiais. Por fim, encontra-se a vinculação de entidades privadas. A Constituição de 1976 (CRP, artigo 18º/1) consagra a eficácia das normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias e de direitos análogos na ordem jurídica privada. A doutrina alude aqui a eficácia horizontal das normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias. Como se concebe esta eficácia? As respostas clássica conduzem-nos a duas teorias: teoria da eficácia “directa” ou “imediata” e teoria da eficácia “indirecta” ou “mediata”. Na primeira, os directos, liberdades e garantias e direitos de natureza análoga aplicam-se directa e obrigatoriamente no comércio jurídico entre entidades privadas. Esta teria uma eficácia absoluta, podendo os indivíduos, fazer apelo aos direitos, liberdades e garantias. Na segunda, os direitos, liberdades e garantias teriam uma eficácia indirecta nas relações privadas. O legislador seria obrigado a conformar as referidas relações obedecendo aos princípios materiais positivados nas normas de direitos, liberdades e garantias.

Como pode ser solucionado o veto político do PR

O PR é considerado pelo art.110º como órgão constitucional de soberania. É também o Chefe de Estado o representante jurídico do Estado no plano internacional, ele é o representante da comunidade nacional.
O PR tem legitimidade democrática (eleito por sufrágio directo e universal) e é um orgao presidencial autónomo ou seja, dispõe de poderes próprios, ao lado de poderes partilhados. Os poderes próprios são aqueles que o Presidente é autorizado a praticar pela CR (art. 133º; 145º; 172º; 195º;). Uma das formas de poderes partilhados é o instituto de referenda.
Importantes são também os poderes de controlo do PR que são indiscutíveis. O PR tem poderes de controlo material e poderes de controlo formal estes justificam-se pela obrigação que o Presidente tem de cumprir e defender a lei constitucional.
A constituição atribuí ao Presidente o direito de veto politico, ou seja, o controlo deste estende-se ao mérito e oportunidade politica das medidas legislativas (art.136º). No que diz respeito ao veto por inconstitucionalidade, estamos perante um poder-dever a constituição impõe ao PR a obrigação de veto
Já na hipótese de veto político, o Presidente tem o direito de vetar sem estar dependente da pronúncia de qualquer outro órgão. Assim, no caso do PR ter a certeza quanto à “maldade” politica de um decreto-parlamentar e ter dúvidas quanto à sua “bondade” constitucional, a constituição não impede o exercício de veto político, e se for caso disso, posterior veto por inconstitucionalidade.
A consagração expressa do direito de veto político revela o controlo prévio do Presidente que pode não ser apenas um controlo jurídico mas também um controlo político.
Deste modo, o Presidente, ao exercer, desenvolve um poder de direcção politica não inteiramente reconduzivel a uma mera actividade de controlo.




O que são limites à revisão constitucional. Tipos

A nossa constituição é de tipo rígido, pois exige para a sua modificação um processo agravado em relação ao processo de formação de leis ordinárias. O que caracteriza a rigidez da constituição encontra-se em sede do poder constituinte. Esta escolha de processo agravado consiste numa garantia de constituição, assegurando desta forma, a estabilidade da constituição. Assim, os limites da função constituinte são superiores aos de revisão.

Limites formais: • quanto ao titular órgão legislativo ordinário
+ participação do povo
órgão de revisão especial


• quanto ás maiorias deliberativas revisão ordinária (art.286º)
revisão extraordinária (art.284º)



• limites temporais




• legitimidade do órgão com poder de revisão



• limites circunstanciais



Limites materiais superiores/inferiores
Expresso/ tácitos
Absolutos/relativos




Revisão expressa e tacita

Quer se trate de supressão de normas, quer de substituição do texto constitucional, ou adiamentos, todas estas alterações são inseridas no lugar próprio da constituição. Excluem-se as chamadas revisões não expressas ou revisões materiais irrecognosciveis, em que não se declara de modo explicito a vontade de alterar o texto num dado sentido.


Revisão total e parcial

A revisão pode consistir renovação de certas disposições através de supressão, substituição ou adiantamento de normas – alterações parciais da constituição.
A revisão total consiste na substituição do texto da constituição por um outro complementante novo – revisão total em sentido formal.
Revisão total em sentido material – alteração de normas constitucionais caracterizadoras de um Estado.
E revisão total é um limite da revisão parcial.

As leis que não respeitarem os limites materiais e formais são respectivamente inconstitucionais sob estes respectivos pontos de vista. (art.285º;288º).






Leis Orgânicas

A categoria de leis orgânicas (art.164º) foi introduzida na Constituição em 1976 através da Lei de Revisão nº1/89. Não é claro sentido jurídico e politico-constitucional desta nova figura.
As leis orgânicas, no ordenamento constitucional português têm as funções politicas consagradas na CRP (art.164º a),b),c),d),e),f),g),h),i),j)).
Este tipo de lei não é diferente das outras leis da Assembleia da Republica, mas não obstante o seu carácter de leis ordinárias, a constituição confere-lhes a natureza de leis reforçadas. As leis orgânicas obedecem ao princípio da tipicidade, só são leis orgânicas aquelas que a constituição considera como tal, pois só a lei constitucional pode atribuir forma especial, valor reforçado e reserva material a certos tipos de actos legislativos.
A constituição reservou para “leis orgânicas” a disciplina jurídica de certa matéria, e o legislador orgânico é competente em termos exclusivos. Observa-se aqui o principio da exclusividade ratione materiae. Consequentemente, são inconstitucionais leis orgânicas de autorização, de base, e limitadas ao regime geral de certas matérias – principio da competência e da reserva total. A lei orgânica não pode reenviar para outra lei não orgânica algumas regulações normativas constitucionalmente incluídas no âmbitos das leis orgânicas.
A maior parte das leis orgânicas são votadas na especialidade no Plenário. Elas não são apenas reserva de parlamento mas sim reserva de plenário (art.168º).
Estas leis exigem uma maioria qualificada (2/3 dos deputados presentes) e consenso parlamentar para o consenso do veto politico do PR (art.136º).
As leis orgânicas têm ainda m regime especial de fiscalização preventiva, especialmente quanto ao pressuposto de legitimidade processual activa.




Processo Legislativo Parlamentar

A formação dos actos normativos obedece a um procedimento. Interessa salientar que nem todos os procedimentos normativos gozam de dignidade constitucional formal. Designa-se por procedimento legislativo a sucessão de série de actos necessários para produzir um acto legislativo. A lei é o acto final do procedimento. Deste modo, o procedimento legislativo é um complexo de actos, qualitativa e funcionalmente heterogéneos e autónomos, praticados por sujeitos diversos e dirigidos à produção de uma lei do Parlamento. É a forma da função legislativa, isto é, o modo ou iter segundo o qual se opera a exteriorização do poder legislativo. No que respeita ao Governo, para além de algumas referências constitucionais, não há normas constitucionais especificamente reguladoras de procedimento de decretos-leis.

Os actos instrumentais do procedimento legislativo sucedem-se através de uma série de fases procedimentais que, em geral, se reduzem a cinco: fase iniciativa, fase constitutiva, fase de controlo, fase de integração de eficácia.

Na fase iniciativa a função especifica desta é colocar em andamento o poder legislativo, fornecendo-lhe o impulso jurídico necessário para a sequência procedimental. O direito de iniciativa legislativa manifesta-se através da apresentação à AR de um texto articulado de preceitos normativos denominados, por projectos de lei e por proposta de lei. Depois da revisão de 1989, os Deputados, os grupos parlamentares e o Governo podem também ter iniciativa referendária através de projectos, propostas ou referendos. Têm também direito de iniciativa legislativa as assembleias regionais que podem apresentar à AR propostas de lei sobre questões relativas às regiões autónomas. A revisão de 1997 acrescentou a iniciativa de grupos de cidadãos eleitores nos termos a definir por lei. Existe também a iniciativa legislativa secundária, derivada ou superveniente, que consiste na apresentação de propostas de alteração a projectos ou propostas de lei ou em textos de substituição. A iniciativa é o impulso do procedimento mas não se limita a uma simples aprovação ou rejeição, antes pressupõe uma fase de discussão ou elaboração. Inscrito um projecto ou proposta de lei haverá uma apresentação perante o Plenário, podendo ser apresentadas pelos deputados propostas de alteração.

A fase instrutória tem por finalidade recolher e elaborar os dados e elementos que permitam e analisar a oportunidade do procedimento legislativo bem como o respectivo conteúdo. O trabalho fundamental cabe às comissões permanentes especializadas. A estas serão enviados os projectos ou propostas de lei, uma vez admitidos e a elas competirá dar parecer devidamente fundamentado, podendo, inclusive, sugerir ao Plenário a substituição, por outro, tanto na generalidade como na especialidade.

Designa-se por fase constitutiva, “fase de decisão”, aquela em que se produz o acto principal e ao qual se reportam os efeitos jurídicos essenciais. A fase constitutiva não é cronologicamente a última mas aquela em que se determina o conteúdo do acto. Inclui vários subprocedimentos, cujo o acto final consiste numa deliberação de órgão colegial: discussão ou debate, votação e redacção. A discussão ou votação no Plenário compreendem uma discussão e votação na generalidade e na especialidade. Em seguida, texto é enviado para o Plenário para uma votação final global. Quando a CRP ou o Regimento da AR se referem à aprovação das propostas ou projectos de lei, sem qualquer outra especificação, deve entender-se que a referência diz respeito à votação final global. A inexistência de qualquer votação, nos termos constitucionalmente exigidos, implicará um vicio de procedimento conducente à nulidade da lei. Existem três tipos de votações: a votação na generalidade, que incide sobre a oportunidade e sentido global do projecto ou proposta de lei; a votação na especialidade, que incide sobre as soluções concretas a aprovar no testo da norma e votação final global, que concentra-se no texto apurado na especialidade, fazendo-se um juizo definitivo e final sobre o projecto ou proposta de lei submetidos a discussão e votação.
Existe ainda uma fase de controlo destinada a permitir a avaliação do mérito e da conformidade constitucional do acto legislativo. Os projectos ou propostas de lei, uma vez aprovados, são enviados com nome de decretos da AR ao Presidente da República para efeitos de promulgação. A promulgação está associada ao direito de veto do PR e à sua assinatura dos diplomas.

A fase de integração de eficácia abrange os actos destinados a tornarem eficaz o acto legislativo através da sua publicidade. Visam tornar os actos perfeitos em actos obrigatórios e oponíveis, levando-os ao conhecimento através da publicação no Diário da República. É o conhecimento por parte dos cidadãos.


Declaração de inconstitucionalidade com forca obrigatória geral

A teoria clássica da inconstitucionalidade foi elaborada tendo em conta: quanto ao parâmetro, inconstitucional é toda a lei que viola os preceitos constitucionais e ilegal é todo o acto que contraria todo o “direito da lei”; quanto aos efeitos de controlo, uma norma inconstitucional é ipso jure nula, ou seja, está ferida de nulidade absoluta. A premissa constitui o objecto da discussão em torno do problema do parâmetro do controlo; a premissa, referente aos efeitos do controlo, será objecto das considerações subsequentes.

A figura da inconstitucionalidade era considerada pela doutrina como uma figura unitária, toda e qualquer lei denunciada como enfermando de vícios materiais, formais, orgânicos ou procedimentais, deveria considerar-se como inconstitucional e, consequentemente, nula. A regra da nulidade ipso jure é uma dedução perfeitamente lógica: as leis inconstitucionais são nulas de pleno direito porque, desde inicio, violam a norma ou normas hierarquicamente superiores da constituição. Implicaria a focalização do problema em termos de mera jurisprudência de conceitos sem nos revelar o fim politico-constitucional concreto que estava por detrás desta doutrina. Deste fim, podemos vislumbrar a necessidade de protecção da constituição antes da ultrapassagem, pelo legislador, dos limites formais e substanciais das normas constitucionais. Esta necessidade não era intensamente sentida no séc. XIX. Hoje, a crença da garantia da constituição através da legislação alterou-se. A constituição pode vir a estar sujeita a uma relativa insegurança ante as oscilações das maiorias parlamentares e correspondentes governos, e até perante violações provocadas por actos legislativos de governos minoritários.



Uma lei inconstitucional é nula em que sentido: no sentido de inexistência ou nulidade? No sentido da nulidade absoluta, radical ou de pleno direito ou no sentido de anulabilidade ou nulidade relativa?

A figura de ineficácia abarca dois tipos: nulidade e anulabilidade. Acto nulo, quando o acto é intrinsecamente inválido, faltando-lhe elementos essenciais para a sua perfeição. Implica ineficácia do acto por si mesmo, sem necessidade de intervenção do juiz. A anulabilidade não toca nos elementos intrínsecos do acto, tendo efeitos menos rigorosos e mais limitados: tem de ser invocada pelos interessados dentro de um certo prazo, não operando ipso jure nem tendo eficácia geral.

A inexistência reforça a ideia de impensabilidade e irrecognoscibilidade. A figura da inexistência conduzirá às mesmas consequências sem ser exigível a sua previsão legal.

Inconstitucionalidade e nulidade não são conceitos idênticos: a nulidade é resultado da inconstitucionalidade, isto é, uma redacção da ordem jurídica contra a violação das normas constitucionais.

A CRP parece, à primeira vista, ter partido de um esquema dual no que respeita aos graus de invalidade dos actos legislativos: nulidade-inexistência; nulidade. Estabelece os requisitos de actos cuja ausência origina o vício de inexistência: promulgação, assinatura e referenda. Teríamos, numa primeira tentativa de aproximação, o seguinte regime constitucional: inexistência para os actos a que faltam certos requisitos , considerados essenciais pela Constituição; nulidade quando a contradição não resultar da falta de um requisito da própria existência do acto.

Qual o sentido útil da sanção inexistência? A resposta concilia duas ideias: realçar a improdutividade total de certos actos normativos a que faltam certos requisitos; considerar a inexistência como consequência jurídica da nulidade.

A invalidade traduz-se na reacção ou sanção típica da ordem constitucional portuguesa contra inconstitucionalidade dos actos normativos – sanção de nulidade. Acto invalido – nulidade absoluta. Na ineficácia a Constituição liga a certa irregularidades dos actos normativos uma sanção menos severa, faltando-lhes elementos necessários à eficácia. Na irregularidade a CRP prevê casos de inconstitucionalidade que não afecta nem a eficácia nem a validade do acto normativo inconstitucional (inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais regularmente ratificados).

Á inequívoca inconstitucionalidade de uma norma podem não se associar todos os efeitos de nulidade absoluta. Fixar a inconstitucionalidade mas com efeitos prospectivos ou pro futuro – simples fixação de inconstitucionalidade. Nos termos mais recentes, declaração de incompatibilidade (bloqueio da lei inconstitucional). Fundamenta a não aplicação da lei até à emanação de um novo acto legislativo. Hipóteses mais recentes de declaração de incompatibilidade: violação do principio da igualdade; a declaração da inconstitucionalidade de uma determinada norma com efeitos da nulidade originaria uma situação de “vácuo” ou de “caos” jurídico manifestamente incompatível com a ordem constitucional; inexistência de regras ou disciplina jurídica transitória e existência de omissão legislativa inconstitucional. Não são claros os efeitos jurídicos de uma tal declaração de incompatibilidade. Por um lado a norma continua a vigorar; por um lado, a declaração de incompatibilidade pretende constituir uma “barreira” de aplicação dirigida aos tribunais e entidades administrativas. Relativamente ao legislador – dever de aperfeiçoamento da lei.

Situações consideradas ainda como constitucionais, mas que, na falta de medidas apropriadas, podem resvalar para situações inconstitucionais: o Tribunal proferia uma decisão que consistiria num apela ao legislador ou num sinal de perigo.

Quando a desconformidade de um acto normativo com a constituição não for total, a inconstitucionalidade e consequente sanção da nulidade deve também ser parcial a nulidade.

A doutrina costuma distinguir entre vícios formais, vícios materiais e vícios procedimentais. Vícios formais: incidem sobre o acto normativo enquanto tal, inconstitucionalidade formal, viciado é o acto, nos seus pressupostos. Vícios materiais: respeitam ao conteúdo do acto, viciadas são as disposições. Vícios procedimentais: dizem respeito ao procedimento de formação.




Inconstitucionalidade originaria e inconstitucionalidade superveniente

Inconstitucionalidade originaria – a declaração com força obrigatória geral da inconstitucionalidade de uma norma implica anuidade “ipso jure” da norma, produzindo efeitos “ex tunc” ou seja, desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. Se os efeitos fossem apenas “ex nunc”, contados a partir da data da publicação da decisão do TC, a declaração produziria apenas efeitos revogatórios. Esta eficácia retroactiva significa duas coisas: invalidade e cessação de vigência da norma e proibição da aplicação das normas inconstitucionais.
Inconstitucionalidade superveniente – quando uma norma constitucional estabelece uma disciplina normativa assente em regras ou princípios contrários a leis anteriores. Aqui estabelecesse um regime misto a eficácia “ex tunc” e “ex nunc”





Estrutura jurídica das leis de base nas relações com decreto-lei de desenvolvimento

As leis de base são leis consagradoras dos princípios vectores ou das bases gerais de um regime jurídico, deixando a cargo do executivo o desenvolvimento desses princípios ou bases. Reconduzem-nos ao conceito clássico de lei. A ideia subjacente ao aparecimento das leis de bases foi a de um parlamento legislativamente operante numa sociedade constituenda, e colaborante como um governo responsável por tarefas de conformação social. Ao estabelecerem as grandes linhas ou princípios de uma actividade governamental socialmente conformadora, as leis-quadro indicavam já o propósito impulsionador das leis de plano de época mais recente. Umas vezes, começam a entrar em pormenores fornecendo não apenas a moldura, mas ocupando o espaço do próprio quadro, outras vezes nem sequer estabelecem os princípios ou bases gerais. Sugerem-se apenas os fins, deixando inteira liberdade ao governo para escolher os meios.
No primeiro caso as leis-quadro em nada se distinguem das leis ordinárias; no segundo aproximam-se de um outro tipo de leis – leis de autorização legislativa.
A delegação de plenos poderes ao governo para emanar decretos com força de lei deu origem ao aparecimento deste tipo de lei.
Embora as leis e decretos-lei sejam actos legislativos de igual dignidade hierárquica, as leis adquirem, na forma de lei de base uma primazia material e hierárquica com a correspondente subordinação dos decreto-lei de desenvolvimento. São dois os principais problemas referentes a esta relação: o primeiro é saber se as leis de base constituem sempre um parâmetro material superior vinculativo para os decreto-lei de desenvolvimento ou se a parametricidade das leis de base se impõem apenas no caso de reserva de competência legislativa. O segundo é o de qualificar o vício resultante da desconformidade dos decretos-lei de desenvolvimento com o parâmetro superior das leis de base.
O principio da tipicidade das competências constitucionais aponta no sentido da limitação da competência reservada aos casos previstos na constituição; A alteração das competências constitucionais, resultado a que se chegaria se a AR fosse reduzindo o espaço de actuação do governo.

A superioridade geral das leis de base perante os decretos-leis reconduz-se a quatro tópicos (artº 112º da CRP – 1ª Revisão Constitucional). Pretendeu fixar constitucionalmente o valor reforçado das leis da AR e consequente dependência normativa dos decretos-leis: decretos-leis no uso de autorização legislativa e decretos-leis de desenvolvimento das leis de base gerais dos regimes jurídicos. Deduz-se que restringiu os poderes legislativos do governo, cuja latitude, nos termos da redacção primitiva do texto de 1976, foi reconhecida como pouco compatível com um Estado de direito democrático e como demasiado influencia pelo regime constitucional de 1933. Isso significaria esvaziar de sentido o próprio principio da superioridade das lei de base, pois a superioridade da lei em matérias reservadas resultaria já do principio da reserva da competência, não sendo então necessário acrescentar um principio de hierarquia.

Nos desenvolvimentos mais recentes contesta-se a doutrina. Por um lado, ela violaria o principio da tipicidade de competências, pois “expropriaria” ao Governo uma competência concorrencial e acrescentaria uma reserva geral a favor da AR. Por outro lado, a interpretação contraria acaba numa articulação não razoável das normas dos arts. 198º/1/c e 198º/1/a. De qualquer modo, existirá sempre uma reserva de acto legislativo de desenvolvimento das leis de base, pois o governo só pode desenvolver as bases através de decretos-leis, o que permitirá sempre a posterior apreciação legislativa parlamentar.

Os decretos legislativos regionais de desenvolvimento estão consagrados na Constituição (CRP, art. 227ª/1/c). Com efeito, as assembleias legislativas regionais têm competência para (CRP, 232º; 227º/1/c e 165ª/1/f, g, h, n, t e u). Através desta possibilidade de desenvolvimento de leis de bases confere às assembleias legislativas regionais um poder de actuação e concretização justificado pela necessidade de adaptar as bases gerais dos regimes jurídicos ao interesse especifico da região. As normas regionais de desenvolvimento dependem da iniciativa do legislador nacional e do maior ou menor grau de concretização por este conferido às leis de bases. Os decretos legislativos de desenvolvimento estão subordinados às bases, podendo apenas actuar, desenvolver, integrar, secundum ou praeter legem, mas nunca contra legem.







Normas preceptivas e programáticas

Como classificações com especialidades no Direito constitucional ou dele específicas, apontem-se: Normas constitucionais materiais ou de fundo, orgânicas ou organizativas e procedimentais ou de forma. As primeiras atinentes às relações entre a sociedade e o Estado assumindo relevo as normas sobre direitos fundamentais ou normas jusfundamentais; as segundas, definidoras dos órgãos do poder, da sua estrutura, da sua competência, da relação e do estatuto dos seus titulares, as terceiras relativas a actos e actividades do poder, aos procedimentos ou processos jurídico de formação e expressão de vontade.
Preceptivas e normas constitucionais programáticas ou directas. Sendo preceptivas as de eficácia incondicionada ou não dependente de condições institucionais ou de facto; e programáticas aquelas que, dirigidas a certos fins e a transformações não só da ordem jurídica mas também das estruturas sociais ou da realidade constitucional, implicam uma concretização, incindível dessa realidade.
Normas constitucionais exequíveis e não exequíveis por si mesmas. As primeiras, aplicáveis sem necessidade de lei que as complemente; as segundas carecidas de normas legislativas que as tornem plenamente aplicáveis às situações da vida.
Normas constitucionais a se e normas sobre normas constitucionais. Contendo aquelas uma específica regulamentação constitucional, a titulo de normas materiais, a titulo de normas de garantia e reportando-se estas a outras normas constitucionais para certos efeitos.
Importa salientar a diferença entre as normas materiais e as normas organizatórias e procedimentais. Estas são todas preceptivas e com conteúdo estrito de comandos de tudo ou nada. As primeiras encontram-se tanto normas preceptivas como programáticas e observa-se um grau maior ou menor de abertura e indeterminação.

Entre as normas preceptivas e as normas programáticas não há uma diferença de natureza ou de valor. Só existem diferenças de estrutura e de projecção no ordenamento. São normas jurídico-constitucionais, integrantes de uma mesma e única ordem constitucional. Vislumbram dois graus: realização ou efectividade. Isto é, tanto no plano do sistema constitucional como no plano de cada norma tomada por si. No plano do sistema, as normas programáticas dele participam como quaisquer outras e para ele contribuem através de princípios, dos fins e dos valores que incorporam. No plano de cada norma, nenhuma deixa de revestir força jurídica e pode haver até normas em parte, preceptivas e, em parte, programáticas.


As normas programáticas definem-se ou por serem de aplicação diferida, ou por prescreverem obrigações de resultado, ou por explicitarem comandos-valores, ou por conferirem “elasticidade” ao ordenamento constitucional, ou por terem como destinatário primacial, embora não único, o legislador, ou só por si não consentirem que os cidadãos as invoquem já em tribunal.

A distinção entre normas preceptivas e normas programáticas é inerente ao Estado social de Direito e à democracia pluralista.

São classificações distintas a classificação das normas constitucionais em preceptivas e programáticas, exequíveis e não exequíveis. Ao passo que as normas preceptivas e as programáticas a diferenciação se situa na interacção com a realidade constitucional entre as normas exequíveis e as normas não exequíveis o critério distintivo está nas próprias normas. Normas não exequíveis verifica um desdobramento. Por um lado, um comando, fixa certo objectivo, atribui certo direito, prevê certo órgão; e, por outro lado, um segundo, implícito ou não, que exige do Estado a realização desse objectivo, desse direito, a constituição desse órgão. As normas não exequíveis por si mesmas a que nos estamos a referir são normas prescritivas, imposições legiferantes.

Todas as normas exequíveis por si mesmas podem considerar se preceptivas, mas nem todas as normas preceptivas são exequíveis por si mesmas. Em contrapartida, as normas programáticas são todas normas exequíveis por si mesmas. A segunda classificação é mais envolvente do que a primeira, porque entre as normas não exequíveis por si mesmas tanto se encontram normas programáticas como normas preceptivas. As normas programáticas e as normas preceptivas não exequíveis por si mesmas caracterizam-se pela relevância especifica do tempo, por uma autolimitação e pela necessidade de concretização, e não só de regulamentação legislativa. Separam-se, por as normas preceptivas não exequíveis por si mesmas postularem apenas a intervenção do legislador, actualizando-as ou tornando-as efectivas, e as normas programáticas exigiram mais do que isso: a lei e providencias administrativas e operações materiais.


Fiscalização da constitucionalidade e da legalidade


§ 45. Inconstitucionalidade e garantia da Constituição
O fenómeno da inconstitucionalidade, isto é, da desconformidade de uma norma com a Constituição e a existência de um mecanismo de controlo, de um mecanismo de fiscalização da constitucionalidade é uma garantia da própria Constituição.
Uma Constituição flexível não comporta a ideia de inconstitucionalidade ou essa ideia não é tão visível, pois uma Constituição flexível deixa-se modificar por um lei posterior.
Quando uma Constituição é uma Constituição rígida, ela só pode ser modificada/alterada por um processo intencional de revisão constitucional. Na Constituição rígida não se aplica o princípio de que lei posterior revoga lei anterior. A natureza rígida da Constituição inclui um mecanismo de fiscalização, que é uma garantia da constitucionalidade das normas e da sua não alteração através de leis ordinárias. Essa ideia de inconstitucionalidade traduz-se na garantia de ideia de Direito expressa na Constituição. Todavia, nem sempre a existência da ideia de inconstitucionalidade é acompanhada do mecanismo de fiscalização constitucional. Pode existir a ideia de inconstitucionalidade, de desconformidade de uma norma com a Constituição, sem eu haja mecanismos de fiscalização dessa inconstitucionalidade.
Exemplo: O PR só pode demitir o Governo, quando ele ponha em causa o regular funcionamento das instituições democráticas (art. 195º, nº 2). Se o PR demitir o Governo, sem que este estivesse a por em causa o regular funcionamento das instituições democráticas, o acto político do PR, apesar de inconstitucional, não é passível de fiscalização da constitucionalidade.
A fiscalização da constitucionalidade nem sempre tem o mesmo modelo. A fiscalização da constitucionalidade pode ter um carácter meramente político, ou seja, pode ser o órgão político a proceder a essa fiscalização (era o que sucedia nas Constituições liberais portuguesas e é a tradição francesa, em nome do princípio da separação de poderes) ou, pelo contrário, a fiscalização da constitucionalidade pode a cargo dos tribunais. É a fiscalização jurisdicional da constitucionalidade. Em Portugal, a fiscalização jurisdicional surgiu pela primeira vez em 1911. A fiscalização jurisdicional é a tradição norte-americana. São os tribunais que fiscalizam a constitucionalidade das leis.

Mas dentro dessa tradição jurisdicional, dentro do controlo jurisdicional da constitucionalidade, há ainda três modelos possíveis:
1. Fiscalização difusa da constitucionalidade (art. 204º). A fiscalização jurisdicional pode competir a todos os tribunais, tendo estes, no caso concreto, o poder e o dever de não aplicar uma norma inconstitucional. Este é o modelo norte-americano e o modelo português vigente a partir de 1911, introduzido por via da influência da Constituição brasileira de 1891.
2. Fiscalização concentrada da constitucionalidade (arts. 227º a 283º). Um único órgão tem a primeira e a última palavra em matéria de fiscalização da constitucionalidade. Neste modelo existe um TC. Este é o modelo austríaco. É o modelo que surge na década de 20 do séc. XX; é um modelo mais recente que o da fiscalização difusa. Este modelo foi introduzido em Portugal em 1976.
3. Modelo de fiscalização misto, que é o modelo actualmente vigente em Portugal. Este modelo conjuga a fiscalização difusa (art. 204º) e a fiscalização concentrada a cargo do TC (arts. 227º a 283º). Todos os tribunais e o TC fiscalizam a constitucionalidade.


§ 46. Tipologia da inconstitucionalidade e da ilegalidade
A inconstitucionalidade é a desconformidade de uma norma com a Constituição.
A ilegalidade é a desconformidade de uma norma com uma lei que não seja uma lei constitucional.
Em ambos os casos, há uma situação de invalidade. Simplesmente a invalidade pode ser mais gravosa (inconstitucionalidade) ou menos gravosa (ilegalidade).

Tipos de Inconstitucionalidade:
1. Inconstitucionalidade quanto ao objecto:
· Orgânica. Há inconstitucionalidade orgânica sempre que quem emanou o acto não tinha competência para o fazer, isto é, quando o autor do acto age sobre uma esfera de competência de outro órgão. Por exemplo, a AR legislar sobre matéria respeitante à organização e funcionamento do Governo (art. 198º, nº 2) ou o Governo legislar sobre matéria de reserva absoluta da AR (art. 164º).
· Formal. Há inconstitucionalidade formal sempre que o acto não obedeça à forma, às formalidades, aos procedimentos impostos pela Constituição. O acto, na sua forma externa, não respeita as formalidades devidas. Exemplo: As leis orgânicas têm de ser aprovadas por maioria absoluta (art. 168º, nº 5) e a AR aprova por maioria simples. Ou é uma questão de procedimento da futura lei. Exemplo: Uma lei do Orçamento aprovada por iniciativa dos deputados (contraria o art. 161º, g). Há um problema de iniciativa que se reflecte no procedimento da feitura da lei, pois a iniciativa da lei do Orçamento está reservada ao Governo. Haverá também uma inconstitucionalidade formal.
· Material, que se traduz numa desconformidade do conteúdo do acto com a Constituição. Não é um aspecto que diga respeito a quem elaborou o acto ou ao modo como o fez, mas, sim, diz respeito ao conteúdo, ao objecto, à solução material que é desconforme à Constituição.
Exemplo: Uma norma que viole o princípio da igualdade é uma norma materialmente inconstitucional. Uma norma que restrinja em demasia um direito injustificadamente, violando o princípio da proporcionalidade.

2. Inconstitucionalidade:
· Originária, quando à data em que o acto é praticado, ele é desconforme com a norma constitucional vigente a essa data.
· Superveniente, quando, por efeito de alteração de uma norma constitucional, um acto, que até então era conforme à Constituição, passa a ser desconforme à Constituição. Durante a vida do acto de direito ordinário, ele tem dois períodos marcantes durante a sua vigência. Num primeiro período, ele era conforme com a Constituição e, num segundo período, em que, por efeito de uma revisão constitucional ou por efeito de uma mudança de Constituição, o acto passa a ser, a partir da entrada em vigor da nova norma constitucional, desconforme com a Constituição.


3. Inconstitucionalidade:
· Consequente/derivada. Exemplo: Se uma lei de bases é inconstitucional, o decreto-lei de desenvolvimento ou o decreto legislativo regional de desenvolvimento, produzido com fundamento nessa lei de bases, está também ferido de inconstitucionalidade. A montante, a norma que lhe serva de fundamento é inconstitucional. Há inconstitucionalidade derivada sempre que uma norma tem como fundamento uma norma anterior que é inconstitucional.
· Antecedente. Exemplo: Há uma inconstitucionalidade de uma lei de bases que gera a inconstitucionalidade do acto que lhe está dependente, que tem na lei de bases o seu fundamento.


3. Inconstitucionalidade:
· Presente, nos casos em que as normas são desconformes ao texto constitucional vigente.
· Pretérita:
· No domínio da mesma Constituição formal. Exemplo: Há um decreto-lei de 1977, que foi emanado pelo Conselho da Revolução, que ainda hoje é aplicado. Suscita-se uma questão em torno da constitucionalidade orgânica desse decreto-lei. Será que o Conselho da Revolução tinha competência para emanar esse decreto-lei, ou esse decreto-lei era da competência da AR? Que texto dá a resposta? A Constituição de 1976, mas o texto em vigor entre 1976 e 1982. Para em 2008, se apreciar a constitucionalidade de um decreto-lei de 1977, há que ressuscitar normas constitucionais do passado, que já não estão em vigor. Este é o problema da inconstitucionalidade pretérita. Há inconstitucionalidade pretérita sempre que o juízo de inconstitucionalidade toma como base normas constitucionais que já não estão em vigor, normas do passado. Neste caso, o juízo de inconstitucionalidade pretérita é feita ao abrigo da mesma Constituição em sentido formal.
· Mas pode suceder que a inconstitucionalidade seja suscitada no domínio de Constituições anteriores. Exemplo nº 1:Há uma lei de bases de 1972 e discute-se hoje a inconstitucionalidade ou validade orgânica, formal e material dessa lei de bases. Qual é o padrão constitucional de referência? Qual era o texto constitucional em vigor em 1972? A Constituição de 1933. Exemplo nº 2: O decreto-lei que aprovou a entrada em vigor do Código Civil de 1967. Suscita-se a validade desse decreto-lei, pois imagine-se que ele não foi promulgado pelo PR. Para se saber qual a consequência da falta de promulgação do decreto-lei de 1966 é preciso ir ao texto constitucional de 1933. Exemplo nº 3: Imagine-se que está em causa o Código Comercial que foi aprovado por uma carta de lei em 1888. A Constituição em vigor na altura era a Carta Constitucional de 1826.

Será que os tribunais criados, ao abrigo da Constituição de 1976, para defender a ideia de Direito da Constituição de 1976 têm competência para controlar/verificar a constitucionalidade de diplomas que ainda estão em vigor, mas que foram aprovados face a uma Constituição que já não está em vigor/face a uma ideia de Direito distinta da actual? Duas opiniões:
· Uns dizem que os tribunais criados em 1976 não têm competência para verificar a constitucionalidade de normas emanadas à luz de uma outra Constituição. A competência dos tribunais de 1976 indica que estes só podem defender a ideia de Direito de 1976 e garantir a fiscalização pretérita da Constituição formal de 1976 e não a de Constituições anteriores.
· Outros defendem que os tribunais da Constituição de 1976 têm competência no âmbito da fiscalização pretérita, podem fiscalizar a constitucionalidade pretérita de todas as normas, seja em relação à Constituição de 1976 ou em relação a texto constitucionais anteriores. Esta opinião baseia-se no art. 290º, nº 2, “O Direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados.”. Baseia-se também no princípio da unidade da Ordem Jurídica. Esta é a opinião de Paulo Otero.
Isto prova a pós-eficácia das normas constitucionais. As normas constitucionais podem continuar a produzir efeitos depois da cessação de vigência dessa Constituição.


§ 47. Mecanismos de controlo da inconstitucionalidade e da ilegalidade
No caso português, a fiscalização da constitucionalidade obedece a um sistema misto, que concilia a fiscalização difusa, nos termos da qual todos os tribunais têm o poder e o dever de recusar a aplicação de normas inconstitucionais (art. 204º), e a fiscalização concentrada, que cabe ao TC.
Fiscalização incidental/difusa (art. 204º):
Perante um caso concreto, a resolução de um litígio, que opõe A a B, estando em causa uma norma, o tribunal, ao aplicar a norma, tem o poder e o dever de se recusar a aplicá-la, se a considerar inconstitucional. O tribunal emite, no caso concreto, um juízo de inconstitucionalidade. A norma em sede de fiscalização está em sede de fiscalização difusa/incidental pois incide sobre casos concretos, que são as questões principais, como por exemplo sobre a resolução de um problema de poder paternal, divórcio, cumprimento de um contrato, um acto da Administração.
O juiz não aplica certa norma ao caso concreto pois considera-a inconstitucional. De todo o modo, a norma considerada pelo tribunal inconstitucional, em sede de fiscalização difusa, continua a ser válida. Qualquer outro juiz pode aplicar essa mesma norma com o entendimento de que ela não é inconstitucional. A fiscalização difusa permite que existam decisões pelas quais o tribunal recuse a aplicação de uma norma a um caso concreto, com o entendimento de que ela é inconstitucional.
Esse entendimento será fiscalizado, em sede de recurso, pelo TC. Se o TC se pronunciar sobre a inconstitucionalidade em sede de fiscalização concreta, o Ministério Público tem o dever de apresentar a questão junto do TC, quando essa norma volte a ser aplicada num tribunal. Se se verificarem três declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo TC, em três casos concretos, em sede de fiscalização concreta, a norma é declarada inconstitucional com força obrigatória geral (art. 281º, nº 3). A norma desaparecerá, assim, do Ordenamento Jurídico. Esta é a ponte entre a fiscalização sucessiva concreta e a fiscalização sucessiva abstracta.
Fiscalização Abstracta:
Por vezes, a fiscalização da constitucionalidade não ocorre a título incidental, isto é, não é apenas um mero incidente no âmbito de uma outra questão principal. Há casos em que o objecto do processo jurisdicional é ajuizar da validade ou da não validade de certa norma à luz da Constituição. Esta é uma situação de fiscalização abstracta da inconstitucionalidade. O objectivo da intervenção do tribunal é única e exclusivamente conhecer se a norma é ou não conforme com a Constituição. Só o TC pode proceder a este tipo de fiscalização.




Fiscalização da inconstitucionalidade por acção


§ 48. Fiscalização preventiva
Este tipo de fiscalização pode ser feito antes ou depois da entrada em vigor da norma no Ordenamento Jurídico. Quando a fiscalização da norma é feita antes da entrada em vigor da norma no Ordenamento Jurídico, antes da sua publicação, diz-se que esta é fiscalização preventiva da constitucionalidade. Este tipo de fiscalização pode vir a impedir que um diplome valha como lei. A norma só vale como tal após a sua publicação no Diário da República.
A fiscalização preventiva obedece a três modalidades:
1. Fiscalização preventiva dos diplomas legislativos regionais, cuja iniciativa, cujo poder de desencadear o processo, cabe, em exclusivo, ao Representante da República na RA (art. 278º, nº 2).
2. A fiscalização preventiva pode incidir sobre diplomas que são potenciais leis orgânicas (art. 278º, nº 4). Quanto aos decretos da AR, que são potenciais leis orgânicas, têm legitimidade activa para desencadear o processo o PR, o Primeiro-Ministro ou 1/5 dos deputados da AR em efectividade de funções.
3. Em relação aos demais actos cujo destino é a promulgação como lei ou decreto-lei (art. 278º, nº 1), quem tem legitimidade para desencadear a fiscalização preventiva é única e exclusivamente o PR. Também é possível verificar-se a constitucionalidade de normas constantes de um Acordo/Tratado Internacional, que tenha submetido ao PR para ratificação.

Qual é o regime a que está sujeita a fiscalização preventiva da constitucionalidade?
Um diploma é enviado para promulgação ao PR. O PR pede ao TC a fiscalização preventiva da constitucionalidade.
O TC pode, perante o pedido, emitir um de dois juízos:
1. O TC pronuncia-se pela inconstitucionalidade do diploma.
2. O TC não se pronuncia pela inconstitucionalidade do diploma. O juízo do TC não é pela positiva, no sentido de julgar uma norma constitucional. O TC ou se pronuncia pela inconstitucionalidade ou pela não inconstitucionalidade.

Se o TC se pronunciar pela não inconstitucionalidade, o PR não pode usar o veto jurídico, pois o TC não se pronunciou pela inconstitucionalidade da norma.
Se o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade, o PR é obrigado a vetar (art. 279º, nº 1) e a devolver o diploma ao órgão que o aprovou, com o acórdão do TC com a justificação das razões pelas quais a norma é inconstitucional.
O órgão que aprovou o diploma (o Governo ou a AR) pode:
1. Nada fazer e o processo legislativo termina.
2. Expurgar (retirar do diploma a norma julgada inconstitucional). Há casos em que esta hipótese não se verifica, nomeadamente quando o vício é a inconstitucionalidade orgânica, pois o órgão que emanou o diploma não tem competência para o elaborar e também não tem competência para sanar o vício. O expurgo é possível em casos de inconstitucionalidade material e em casos de preterição de formalidades. O expurgo não é possível em situações de inconstitucionalidade orgânica.
Se o órgão em causa expurgou ou fez aditamentos à norma, será que a inconstitucionalidade dessa norma aumentou? O PR pode desencadear nova fiscalização preventiva face às normas aditadas, mas não face a normas já existentes no diploma, em relação às quais o PR não havia suscitado a questão da inconstitucionalidade.
3. (Esta opção não é aplicável ao Governo, mas tão só à AR.) A AR confirma o diploma por maioria de 2/3 (art. 279º, nº 2). Há que não confundir a confirmação de um veto por inconstitucionalidade, nos termos do art. 279º, nº2, com a confirmação do veto político, nos termos do art. 136º, nº 2. A sua diferença é assinalada:
· Na localização sistemática da matéria.
· Quando a AR confirma o diploma, na sequência de um veto político, o PR está obrigado a promulgar (art. 136º, nº 2).
· Quando a AR confirme o diploma, na sequência de um veto jurídico por inconstitucionalidade, o PR não é obrigado a promulgar (art. 279º, nº 2). O PR é o garante da Constituição. Se dois órgãos de soberania, o TC e o PR, entendem que uma norma é inconstitucional, tem lógica que a AR não se possa sobrepor sem mais face à opinião desses órgãos de soberania. Daí o PR não ser obrigado a promulgar o diploma. Paulo Otero defende que se houver violação de direitos, liberdades e garantias (art. 18º), o PR é obrigado a não promulgar, pois enquanto órgão político ele está vinculado a garantir a Constituição. Quanto às restantes matérias, Paulo Otero defende que o PR pode optar ou não pela recusa da promulgação.


Regiões Autónomas
Quando a Assembleia Legislativa da RA recebe, por devolução do Representante da República, um diploma vetado por inconstitucionalidade, declarada pelo TC, a Assembleia Legislativa da RA só pode:
· Nada fazer e o processo legislativo termina.
· Expurgar ou introduzir alterações ao diploma.
Não é permitido que a Assembleia Legislativa da RA confirme o diploma, pois é o TC, um órgão de soberania, que se pronuncia pela inconstitucionalidade e a Assembleia Legislativa da RA, apesar de órgão político dotado de legitimidade, não se pode sobrepor a um órgão de soberania. A faculdade prevista no nº 2, in fine, do art. 279º, só compete à AR. O Representante da República na RA não pode assinar um diploma vetado por inconstitucionalidade, sem que a Assembleia Legislativa da RA tenha expurgado a parte inconstitucional ou alterado o diploma.
Se a Assembleia Legislativa da RA legisla sobre algo que padece de inconstitucionalidade orgânica, esse diploma não é passível de expurgo. A inconstitucionalidade orgânica não pode ser passível de expurgo a não ser que apenas parte da norma padeça desse vício.


§ 49. Fiscalização sucessiva: (a) fiscalização abstracta
A fiscalização sucessiva da constitucionalidade é feita após a publicação do diploma, depois da sua entrada no Ordenamento Jurídico.
Só algumas entidades, as referidas no art. 281º, nº 2, podem pedir ao TC que aprecie e declare a inconstitucionalidade. O TC pode emitir:
· Um juízo em que considera que a norma é inconstitucional.
· Um juízo em que considera que a norma não é inconstitucional. A apreciação prende-se com os fundamentos do pedido. Nada impede, que mais tarde, outros fundamentos sobre a mesma norma levem o tribunal a pronunciar-se pela sua inconstitucionalidade.

Se o TC se pronunciar pela inconstitucionalidade da norma, essa declaração tem força obrigatória geral (art. 282º, nº 1).
A partir de quando se produzem os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da lei com força obrigatória geral?
Há uma lei de 1990. Hoje, dia 24 de Abril de 2008, o TC declara que a lei é inconstitucional com força obrigatória geral.
A partir de que momento se produz a cessação de efeitos dessa lei declarada inconstitucional com força obrigatória geral? Duas possibilidades:
· A norma cessa a produção de efeitos desde 1990, ou seja, a declaração do TC tem eficácia retroactiva.
· A norma só cessa os seus efeitos a partir de Abril de 2008.
Em Portugal, há uma natureza retroactiva da eficácia da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Ou seja, há um apagamento de todos os efeitos produzidos pela lei. Isto é um efeito de fazer desaparecer todos os efeitos que a norma aparentemente produziu, enquanto esteve aparentemente em vigor.
A declaração do TC, de 24 de Abril de 2008, tem eficácia retroactiva, destruindo todos os efeitos produzidos entre 1990 e 2008. Se a lei de 1990 tivesse revogado uma lei de 1980, a consequência da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral conduz à repristinação da lei de 1980. Neste caso, há, assim, um duplo efeito da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral (art. 282º, nº 1):
· A natureza retroactiva.
· Ou há um efeito repristinatório, se a lei declarada inconstitucional com força obrigatória geral revoga uma lei anterior.
· Ou há um problema de lacuna. Esse problema será solucionado através do recurso à analogia ou, caso não seja possível a analogia, através da norma que o intérprete criaria, se tivesse de legislar sobre essa matéria dentro do espírito do sistema.
Como se recorre à analogia quando há reserva de lei?

Caso de inconstitucionalidade superveniente, que só opera em sede de inconstitucionalidade material:
A lei de 1990 não era inconstitucional. Depois houve uma lei de revisão constitucional, em 2004, que fez com que a lei de 1990 passasse a ser inconstitucional. A lei de 1990 passou a padecer de inconstitucionalidade material.
Neste caso, o efeito retroactivo só vai até 2004 e não até 1990, pois é uma situação de inconstitucionalidade superveniente. A inconstitucionalidade superveniente só é relevante tratando-se de inconstitucionalidade material. Não é relevante nos casos de inconstitucionalidade orgânica ou formal. Se, por exemplo, agora essa matéria é da reserva absoluta da AR e ela, na altura, foi emanada em conformidade com a Constituição, pelo Governo, ela não se torna inconstitucional. A inconstitucionalidade superveniente só é operativa em sede de inconstitucionalidade material. E a declaração de inconstitucionalidade superveniente só cessa os efeitos que a norma ordinária produziu depois da entrada em vigor da nova lei de revisão constitucional.

Limites à retroactividade da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Podem-se salvar alguns efeitos de normas declaradas inconstitucionais com força obrigatória geral:
1. Art. 282º, nº 3. Não são destruídos os casos julgados, todas as decisões judiciais transitadas em julgado. Protege-se aqui o princípio da segurança jurídica.
Salvo decisão contrária do TC em matéria sancionatória (penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido). Permite-se a destruição do caso julgado em matéria sancionatória, se agora há um regime mais favorável ao arguido do que o regime anterior.
2. Art. 282º, nº 4. Atribui-se ao TC o poder dos poderes em matéria de fiscalização da constitucionalidade. Pois permite-se que a retroactividade não exista quando o TC entender que razões de segurança jurídica, equidade e interesse público de excepcional relevo justifiquem restringir os efeitos típicos da declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral. Por exemplo, o TC poderia entender, por razões de segurança pública, que a lei de 1990 só deixaria de produzir efeitos a partir de 2008.

Fiscalização da inconstitucionalidade por omissão

§ 51. Inconstitucionalidade por omissão
A Constituição tanto pode ser violada por aquilo que se faz em sentido contrário à mesma, como a Constituição pode ser, também, violada por aquilo que não se faz. A inconstitucionalidade por omissão consubstancia-se na violação da Constituição pela inércia do poder legislativo, do poder administrativo ou do poder político. Todavia, a Constituição apenas institui a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, quando está em causa a omissão do poder legislativo. Em primeiro lugar, só a omissão do poder legislativo é relevante em sede de inconstitucionalidade por omissão. Ou seja, é certo que o poder administrativo, que o poder judicial e que o poder político também podem violar a Constituição por omissão, quando não faça algo que seja imposto pela Constituição, mas isso não é relevante em sede de fiscalização da Constituição por omissão. Só a omissão do poder legislativo é relevante em sede de inconstitucionalidade por omissão.
Em segundo lugar, nem toda e qualquer omissão do poder legislativo é relevante em sede de inconstitucionalidade por omissão. Exemplo: Uma lei de bases que determine que o seu desenvolvimento se deve fazer no prazo de 2 meses ou no prazo de 6 meses. Se, decorrido o prazo desses 2 ou 6 meses, não for emanado um diploma legislativo de desenvolvimento, há uma omissão legislativa, mas essa omissão legislativa não é relevante, ela não gera uma inconstitucionalidade por omissão. Isto porque é necessário, para existir inconstitucionalidade por omissão:
· Que haja uma omissão do poder legislativo.
· Que estejam em causa normas constitucionais não exequíveis por si mesmas.

É necessário que seja uma relação directa entre uma norma da Constituição não exequível por si mesma e a falta de uma norma legislativa, ou seja, de um acto legislativo.
Duas ideias nucleares para a relevância da inconstitucionalidade por omissão, no Direito Português:
· Ausência de normas do poder legislativo, única e exclusivamente.
· Que essa ausência se traduza numa violação da Constituição, de normas não exequíveis por si mesmas.

Só o TC tem competência para conhecer da inconstitucionalidade por omissão. Ou seja, não há fiscalização difusa da inconstitucionalidade por omissão. Quando o art. 204º afirma que “Nos feitos submetidos a julgamento não podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados.”, a violação a que o art. se refere é sempre uma violação por acção. No Direito Português não existe a fiscalização difusa ou incidental da inconstitucionalidade por omissão. Apenas o TC tem competência para conhecer, de modo concentrado, a inconstitucionalidade por omissão.
Nem todas as entidades, nem todas as pessoas podem desencadear o pedido de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. A Constituição limita a legitimidade processual activa, ou seja, limita a possibilidade de desencadear uma acção, de desencadear um processo de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão. A Constituição limita a legitimidade activa de desencadear um processo de fiscalização da inconstitucionalidade por omissão às entidades referidas no nº 1 do art. 283º. Que entidades são essas? O PR, o Provedor de Justiça ou, tratando-se de violação de direitos de uma RA, os presidentes das respectivas Assembleias Legislativas das RA. Só três entidades têm legitimidade para requerer a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão, com a particularidade de a última (presidentes das Assembleias Legislativas das RA) só o poder fazer quando estiver em causa a violação de direitos das RA.

Efeitos da verificação da inconstitucionalidade por omissão pelo TC:
· Quando o TC se pronuncie pela inconstitucionalidade por omissão, ele deve dar conhecimento ao órgão legislativo competente, para que o órgão legislativo competente possa tomar as providências legislativas para dar execução à Constituição.
· À luz do diploma da responsabilidade extracontratual do Estado, a Lei 67/2007, de 31 de Dezembro, há um outro efeito. Quando o TC verifica que há inconstitucionalidade por omissão, as pessoas que se sintam lesadas, pela ausência da norma legislativa em causa, podem pedir uma indemnização ao Estado. Esta indemnização decorre do não exercício da função legislativa, ou seja, da omissão legislativa.


Notas:
· Pela fiscalização da inconstitucionalidade por omissão passa a garantia do modelo de bem-estar consagrado na Constituição, ou seja, é um mecanismo que visa garantir a cláusula de bem-estar.
· Tem sido feito, desde 1976, um uso muito limitado da figura da inconstitucionalidade por omissão. São menos de cinco as decisões do TC que se pronunciam pela inconstitucionalidade por omissão. A razão desse uso limitado prende-se com a ideia de que a verificação da inconstitucionalidade por omissão se encontra na fronteira do princípio da separação e poderes (art. 111º). A matéria em causa é delicada, pois traduz-se na verificação, pelo poder judicial, de como o poder legislativo está ou não a cumprir a Constituição, por aquilo que não faz.
· Além disso, é verdade que o TC pode verificar a inconstitucionalidade por omissão. É verdade que o TC, quando verifica que há inconstitucionalidade por omissão, deve dar disso conhecimento ao órgão legislativo competente, para ele elaborar a lei ou as leis necessárias. Mas também é verdade que, contra a continuação da omissão do órgão legislativo, nada há a fazer. O TC não pode, designadamente, substituir-se ao órgão legislativo, sendo o TC a emanar as normas. Não o pode fazer, pois isso violaria o princípio da separação de poderes, consignado no art. 111º.