terça-feira, janeiro 20, 2009
Fontes do Direito
Direito positivo nasce, evolui e morre.
na criaçao do direito ha duas fontes:
iuris essendi - a preparaçao e apresentaçao de um projecto ou proposta, a sua discussao, votaçao, promulgaçao e publicaçao
iuris cognoscendi - texto publicado
fontes de direito em sentido formal:
lei, conjunto de principios que regem todos os seres
lei como principio - acepçao ampla - leis normativas ou fisicas
lei como sinonimo de direito - acepçao intermedia
leis como modo de formaçao de direito positivo - acepçao restrita. principio: lei deriva do estado (criaçao, emanaçao). fim: destina-se a produzir direito. fonte voluntaria, consciente, reflectida, intencional
lei material e lei formal:
material pq o conteúdo é sempre o mesmo: regra juridica enunciada pelo estado
formal enquanto actividade legislativa
CRP nº3 - principio da legalidade,12 igualdade,112 - normatividade dos actos legislativos,13,18
costume, emanaçao instintiva da consciencia social. instintos da imitaçao e habito.
criaçao de direito atraves da propria observancia, é mais facil copiar que inovar. de individual a social pela aceitaçao social e pelo nascimento do sentimento de obrigatoriedade.
exterioridade: repetiçao material dos actos
interioridade: persuaçao da obrigatoriedade como juridicamente exigivel
costume que na mente dos individuos nao atinge um grau de intensidade que torne uma norma susceptivel de coacçao em caso de desobediencia é apenas uso.
requisitos do costume:
-um uso- elemento material do costume, acçao externa, geral e racional
-a consciencia da obrigatoriedade juridica, espiritual e psicologico
generalidade - adopçao por parte de um circulo de interessados. minimo de consistencia que o uso deve ter para n ser so para pratica individual nem para se tornar norma juridica
racionalidade - uma pratica nao contraria à natureza fisica ou moral do homem e aos principios superiores de justiça
espiritualidade e psicologia - correspondencia a uma exigencia juridica. imperatividade que torne forçoso o seu acatamento
Especies de Costume:
secundum legem: conforme com a lei - pratica de atribuir determinado sentido a uma lei duvidosa na susa interpretaçao
praeter legem: para la da lei - a vida é mais complexa do que a imaginaçao do legislador, lacunas na lei
contra legem: costume vai contra a lei: pode revoga la
Costume como fonte do direito portugues:
codigo civil nº1
codigo civil nº 348 (1 e 2 e 3)
crp nº8 nº 1
codigo civil nº 65 nº1
DOUTRINA
nao é fonte de direito porque nao cria direito novo mas elabora e desenvolve material juridico.
tem por objecto:
-conhecimento sistematico do direito
-esta as varias normas esparsas pelos codigos ou outras leis
-procura determinar o seu valor e extensao
-investiga as conexoes existentes entre elas~
-sobe aos principios que dominam as leis atraves de sintese
-extrai conclusoes e consequencias das leis
-liga estes dados todos num todo organico que é o sistema de direito cientificamente considerado
nao cria direito, apenas desenvolve o conteudo latente
nenhuma opiniao possui obrigatoriedade
a comunis opinio doctorum nao é fonte de direito
Jurisprudencia
actividade dos tribunais: conjunto das decisoes atraves das quais eles resolvem os litigios que lhes sao submetidos
juiz é o intermediario entre o direito e a vida
nao é fonte de direito pois nao o cria, apenas o aplica: aplicaçao do direito, explicito ou implicito no sistema juridico
assentos tinham eficacia normativa, serviam para resolver litigios pendentes e entravam na actividade legislativa material.
decisoes judiciais com força de lei - decisoes do TC com força obrigatoria de lei art 122 n1 alinea g)
na criaçao do direito ha duas fontes:
iuris essendi - a preparaçao e apresentaçao de um projecto ou proposta, a sua discussao, votaçao, promulgaçao e publicaçao
iuris cognoscendi - texto publicado
fontes de direito em sentido formal:
lei, conjunto de principios que regem todos os seres
lei como principio - acepçao ampla - leis normativas ou fisicas
lei como sinonimo de direito - acepçao intermedia
leis como modo de formaçao de direito positivo - acepçao restrita. principio: lei deriva do estado (criaçao, emanaçao). fim: destina-se a produzir direito. fonte voluntaria, consciente, reflectida, intencional
lei material e lei formal:
material pq o conteúdo é sempre o mesmo: regra juridica enunciada pelo estado
formal enquanto actividade legislativa
CRP nº3 - principio da legalidade,12 igualdade,112 - normatividade dos actos legislativos,13,18
costume, emanaçao instintiva da consciencia social. instintos da imitaçao e habito.
criaçao de direito atraves da propria observancia, é mais facil copiar que inovar. de individual a social pela aceitaçao social e pelo nascimento do sentimento de obrigatoriedade.
exterioridade: repetiçao material dos actos
interioridade: persuaçao da obrigatoriedade como juridicamente exigivel
costume que na mente dos individuos nao atinge um grau de intensidade que torne uma norma susceptivel de coacçao em caso de desobediencia é apenas uso.
requisitos do costume:
-um uso- elemento material do costume, acçao externa, geral e racional
-a consciencia da obrigatoriedade juridica, espiritual e psicologico
generalidade - adopçao por parte de um circulo de interessados. minimo de consistencia que o uso deve ter para n ser so para pratica individual nem para se tornar norma juridica
racionalidade - uma pratica nao contraria à natureza fisica ou moral do homem e aos principios superiores de justiça
espiritualidade e psicologia - correspondencia a uma exigencia juridica. imperatividade que torne forçoso o seu acatamento
Especies de Costume:
secundum legem: conforme com a lei - pratica de atribuir determinado sentido a uma lei duvidosa na susa interpretaçao
praeter legem: para la da lei - a vida é mais complexa do que a imaginaçao do legislador, lacunas na lei
contra legem: costume vai contra a lei: pode revoga la
Costume como fonte do direito portugues:
codigo civil nº1
codigo civil nº 348 (1 e 2 e 3)
crp nº8 nº 1
codigo civil nº 65 nº1
DOUTRINA
nao é fonte de direito porque nao cria direito novo mas elabora e desenvolve material juridico.
tem por objecto:
-conhecimento sistematico do direito
-esta as varias normas esparsas pelos codigos ou outras leis
-procura determinar o seu valor e extensao
-investiga as conexoes existentes entre elas~
-sobe aos principios que dominam as leis atraves de sintese
-extrai conclusoes e consequencias das leis
-liga estes dados todos num todo organico que é o sistema de direito cientificamente considerado
nao cria direito, apenas desenvolve o conteudo latente
nenhuma opiniao possui obrigatoriedade
a comunis opinio doctorum nao é fonte de direito
Jurisprudencia
actividade dos tribunais: conjunto das decisoes atraves das quais eles resolvem os litigios que lhes sao submetidos
juiz é o intermediario entre o direito e a vida
nao é fonte de direito pois nao o cria, apenas o aplica: aplicaçao do direito, explicito ou implicito no sistema juridico
assentos tinham eficacia normativa, serviam para resolver litigios pendentes e entravam na actividade legislativa material.
decisoes judiciais com força de lei - decisoes do TC com força obrigatoria de lei art 122 n1 alinea g)